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4 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Direito Público
Publicação
21/01/2021
Julgamento
21 de Janeiro de 2021
Relator
LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_AI_06223208920198060000_a510b.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE

Processo: 0622320-89.2019.8.06.0000 - Agravo de Instrumento

Agravante: Município de Lavras da Mangabeira

Agravado: Rosa Rocha Nunes

Custos Legis: Ministério Público Estadual

Relator: Des. Luiz Evaldo Gonçalves Leite

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Lavras da Mangabeira, colimando a reforma da decisão interlocutória prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Lavras da Mangabeira, que deferiu o pleito liminar formulado nos autos da ação ordinária nº 0000387-92.2018.8.06.0114, ajuizada por Rosa Rocha Nunes, ora agravada (decisão recorrida às fls. 54/58).

Consta do decisum recorrido que o Juízo a quo concedeu a tutela de urgência pretendida, “para determinar a nomeação e posse de ROSA ROCHA NUNES, no cargo de agente de trânsito, pertencente ao quadro de cargos efetivos do Poder Executivo do Município de Lavras da Mangabeira, no prazo de 10 (dez) dias, contado da efetiva intimação (e não da juntada dos mandados de intimação), sob pena de multa pecuniária mensal de R$ 1.000,00 (um mil reais), e posterior apuração de eventual responsabilização cível e criminal que possa incidir no caso” (fls. 57/58).

Em suas razões recursais (fls. 01/15), o ente público agravante narra, em síntese, que os cargos vagos oriundos das exonerações não geram direito adquirido à autora/gravada. Afirma, também, que as vagas decorrentes das desistências não geram automaticamente direito subjetivo à nomeação, porque deve ficar comprovada a manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade do provimento, bem como a inexistência de restrição orçamentária, o que não ocorreu no caso concreto.

Ademais, ressalta que o concurso público em comento encerrou seu prazo de validade em 26 de maio de 2018, o que inviabiliza a nomeação da candidata, ex vi legis. Argumenta que, no presente momento, não se mostra necessária a nomeação de outro candidato para a vaga do cargo de Agente de

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GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Trânsito, pois o contingente efetivo atual do município é mais do que suficiente para o desempenho das funções de que necessita a Administração Pública. Enfatiza que o surgimento de novas vagas (por criação ou vacância) não retira da Administração a discricionariedade para provimento dos cargos ou para sua extinção, quando vagos (art. 84, inc. VI, alínea b, da Constituição Federal).

Ao cabo, reportando a impossibilidade financeira do Município e invocando a aplicação do “Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções”, requer, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo à decisão atacada e, no mérito, o provimento do presente agravo de instrumento, para cassar a antecipação de tutela agravada.

Decisão interlocutória às fls. 60/71 negando provimento ao requesto liminar formulado.

Regularmente intimada para responder ao recurso, a agravada apresentou contraminuta às fls. 77/89, pugnando pela improcedência do agravo de instrumento.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 191/199).

Feito concluso a esta relatoria (fls. 47/48).

Brevemente relatado, passo a decidir.

Ab initio, cumpre observar que a questão posta a deslinde comporta julgamento monocrático, visto que se insere na hipótese prevista no art. 932, inciso IV, alínea 'b', do Código de Processo Civil de 2015, que assim preconiza:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - (…).

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

(...)

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

(...)

In casu, a matéria tratada no recurso sob análise já foi decidida pela

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GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Corte Suprema em sede de repercussão geral, não havendo, portanto, necessidade de submissão ao órgão colegiado, pelo que passo a proferir a presente decisão monocrática.

Feitas essas considerações iniciais, conheço do agravo de instrumento, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia acerca do direito de nomeação e posse de candidata que, a despeito de ter sido aprovada fora do número de vagas ofertadas em edital, comprovou o surgimento de novas vagas em razão de exonerações e desistências.

Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o direito subjetivo do candidato à nomeação somente se configura nas seguintes hipóteses: 1. Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (vide STF - RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

A partir desse paradigma, os pretórios nacionais construíram a exegese de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito à nomeação, se surgirem novas vagas decorrentes da desistência de candidatos, da exoneração de servidor recém-nomeado, do indeferimento da posse por descumprimento dos requisitos do cargo, da inaptidão em exames pré-admissionais, dentre outras razões semelhantes.

Isso porque o princípio da legalidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório do Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração. Dessa forma, é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado, por se tratar de ato vinculado, comprovada a necessidade desse provimento, pela imperiosidade mesma do preenchimento da quantidade de vagas ofertadas na norma editalícia.

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Depreende-se da análise dos autos que o próprio agravante admite a ocorrência de número suficiente de desistências e exonerações a pedido dos candidatos convocados, em conformidade à documentação de fls. 34/35, o que torna o fato inconteste.

Nesse sentido, incumbe observar os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, consoante denotam os precedentes abaixo transcritos, ad litteram (grifou-se):

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

CONCURSO PÚBLICO NÃO PROVIMENTO DE TODOS OS CARGOS VAGOS INDICADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DO CERTAME, EM DECORRÊNCIA DE DESISTÊNCIAS E/OU IMPEDIMENTOS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE TANTOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE À DO ÚLTIMO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUANTOS FOREM OS DESISTENTES E/OU IMPEDIDOS DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(STF - ARE 865055 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 01/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 27-03-2019 PUBLIC 28-03-2019);

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. NÃO COMPARECIMENTO DOS CONVOCADOS PARA A POSSE. CARGO VAGO. CANDIDATA APROVADA E NÃO NOMEADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado em razão de ato omissivo atribuído ao Governador do Estado de Minas Gerais que, após nomear os candidatos aprovados em concurso público para o cargo de Assistente Técnico de Educação Básica -ATB-I-A, para a região de Monte Carmelo, até a 25ª colocação, deixou de nomear a impetrante para um dos sete cargos que ficaram vagos em razão do não comparecimento dos convocados para

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posse, embora o prazo de validade do concurso estivesse prorrogado até 15/11/2016.

II - A parte impetratante, conquanto aprovada fora do número de vagas previstas no edital, logrou demonstrar que dois candidatos não tomaram posse, abrindo-se para ela vagas dentro do número previsto, que alcançam a sua classificação, imediatamente subsequente ao último colocado dentro do número de vagas.

III - Tal situação faz surgir o direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018; RMS n.

55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017; RMS n. 53.506/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 29/9/2017;

RMS n. 52.251/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017, DJe 7/12/2017.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 56.417/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018);

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO CRIMINAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE RONDÔNIA. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO. REGRA EDITALÍCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Hipótese em que a Administração ressalvou a possibilidade de, não sendo preenchidas as três vagas previstas no Edital, por falta de candidato ou por reprovação no concurso, preenchê-las com os demais candidatos do quadro geral de classificados para o cargo de perito criminal.

2. Dos três inscritos no curso de formação, apenas uma vaga foi preenchida, uma vez que o primeiro colocado desistiu de assumi-la e o terceiro colocado foi exonerado, a pedido. Nessa premissa, a

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Administração, com esteio no item 2.2.3 do Edital, convocou para participar do curso de formação o quarto e o quinto lugares no quadro geral de classificados para o cargo de perito criminal.

3. Contudo, novamente um dos aprovados desistiu de assumir o cargo público, restando, sem preenchimento, a última vaga prevista no edital.

4. Como o agravado ocupa o primeiro lugar do quadro geral de classificados, e restando uma vaga a ser preenchida, decorrente da exoneração, a pedido, de um servidor recém-empossado, exsurge induvidosa liquidez e certeza de seu direito de participar do curso de formação e, sendo o caso, de ser nomeado.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RMS 44.390/RO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016).

Consoante bem assentado pelo decisum agravado, “a probabilidade do direito exsurge dos documentos apresentados pela parte autora, notadamente a cópia do ofício de fls. 72/73, de lavra da Coordenadora Administrativa de Gestão de Recursos Humanos, que informa que, em referência ao Concurso Público Agente de Trânsito - 2013, dentre os 15 candidatos nomeados (classificados dentro do número de vagas), 6 (seis) foram desclassificados e 04 (quatro) exonerados. Deste modo, fica evidente que, dentro da vigência do certame, que se encerrou em 20.05.2018, a municipalidade deixou de repor 10 (dez) vagas previstas pelo Edital n. 001/2013” (fl. 57).

Assim, forçoso concluir que, no caso concreto, restou suficientemente demonstrada a existência de vaga ociosa para o cargo de agente de trânsito, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação e posse da ora agravada, deferido em sede de medida liminar.

Ademais, mostra-se acertada a decisão guerreada ao dispor que o perigo de dano resta caracterizado na medida em que “a nomeação tardia não gera direito aos vencimentos e a promoção a que faria jus o candidato, acaso este já estivesse no cargo” (fl. 57).

Acerca das alegadas dificuldades financeiras que acometem o Município recorrente, bem como da suposta atuação inconsequente da gestão municipal anterior, verifica-se não ter o agravante se desincumbido de juntar provas documentais ou qualquer outro elemento de informação atestando, de

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GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE modo suficientemente claro, a ausência de planejamento e dotação orçamentária para a realização do concurso público e convocação dos eventuais candidatos aprovados dentro do número de vagas, tampouco a atual situação jurídico-financeira das contas públicas municipais, em descumprimento às disposições legais acerca do ônus da prova.

Observe-se, por oportuno, o que preconiza o artigo 373, inc. I, do CPC/2015, in verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

(…)

Sobre esse tema, confira-se as ilustrativas ementas abaixo coligidas, bastante pertinentes em relação ao presente caso concreto (grifouse):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(…)

II - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, concluiu que a Administração não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

III - Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Não há nos autos circunstância capaz de excepcionar a aplicação da tese firmada no aludido paradigma.

IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir

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a decisão recorrida.

(…)

VI - Agravo Interno improvido.

(STJ - AgInt no REsp 1671407/RO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018);

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ARGUMENTO QUE NÃO PODE SERVIR DE OBSTÁCULO PARA NÃO NOMEAR CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE. REVISÃO DO ACÓRDÃO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes: AgInt no RMS 51.934/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2017; AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/2/2017.

2. Esta Corte tem entendimento de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial. Precedente: AgRg no REsp 1.407.015/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/11/2015

3. Na hipótese, para se chegar a entendimento diverso do contido na decisão hostilizada, a respeito da dotação orçamentária para a contratação de novos funcionários, necessário o revolvimento das provas apresentadas, finalidade que escapa ao âmbito do apelo manejado, nos termos do enunciado n. 7 da súmula do STJ.

4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp 1678736/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017).

Em igual sentido, vem decidindo este Sodalício Alencarino, de

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GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE acordo com a leitura dos exemplificativos julgados a seguir colacionados, in verbis (grifou-se):

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO IMEDIATAMENTE MELHOR COLOCADO E CONVOCADO. INTERESSE DE NOMEAÇÃO DEMONSTRADO. DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1 - O cerne da questão consiste em saber se o apelante possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Vigilante do quadro funcional do município de Caririaçu.

2 - Com efeito. o município apelado dispôs apenas de um vaga para o cargo pretendido pelo apelante, posto esse que foi a princípio ocupado e agora encontra-se vacante tendo em vista que o primeiro colocado no certame pediu exoneração do cargo, haja vista ter sido convocado para assumir na mesma municipalidade o cargo de Professor de Educação Básica I.

3 - Com efeito, há sim a presença do direito subjetivo do impetrante à sua nomeação diante da desistência, na hipótese em testilha pedido de exoneração, de candidato convocado e imediatamente colocado à sua frente.

4 - Assim, como demonstrado pela impetrante a ocorrência de situação que coloque a necessidade da administração pública na contratação de servidor público, vez que de fato houve a convocação do primeiro colocado no concurso para a única vaga disponível do cargo em questão, cabível a concessão da ordem heroica para a convocação do segundo colocado ante pedido de exoneração daquele e consequente vacância do posto.

5 Apelação conhecida e provida. Sentença reformada, segurança concedida.

(TJCE AP nº 0004281-81.2017.8.06.0059; Rel. Des. PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 27/08/2018);

ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO RESERVA. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS ANTES DA EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

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1. No caso em tela verifica-se correta a decisão da origem, coerente com o arcabouço probatório completo dos autos acerca da tese da impetrante.

2. Vê-se que existe direito subjetivo à nomeação, pois, fora oferecida para o cargo 1 (uma) vaga, obtendo a autora a 3ª colocação do cadastro reserva. Com a exoneração da candidata que tomou posse e as renúncias das duas primeiras colocadas do cadastro, passou a requerente a figurar como aprovada na vaga ofertada no edital do certame, motivo pelo qual o magistrado a quo deferiu a segurança acertadamente.

3. Remessa Necessária conhecida e desprovida.

(TJCE RN nº 0004867-33.2014.8.06.0089; Rel. Des. FRANCISCO GLADYSON PONTES; 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/12/2016).

É de bom alvitre sublinhar que o juízo ora emitido por esta Relatoria é simplesmente de natureza provisória e precária (reversível), obtido mediante cognição sumária, o que em nada obsta a decisão a ser proferida pelo magistrado de primeiro grau, quando for sentenciar a ação originária.

Por essas breves considerações, uma vez constatado que o presente recurso é contrário à decisão proferida em repercussão geral pelo e. STF, hei por bem negar-lhe provimento, na forma proposta no art. 932, inc. IV, alínea b, do CPC/2015, c/c o art. 76, inc. XV, alínea b, do atual Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Ceará, homenageando, destarte, a celeridade e a economia processual.

Comunique-se ao Juízo de primeiro grau, remetendo-lhe cópia integral da presente decisão.

Intime-se. Expedientes necessários.

Após as providências e transcorridos os prazos recursais, arquivemse os autos.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE

Relator

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