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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
04/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_00001233820148060204_51854.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

Processo: 0000123-38.2014.8.06.0204 - Apelação Criminal

Apelante: Raimundo Rodrigues de Sousa

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DESCRIMINALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE. NECESSIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO. CRIME NÃO CARACTERIZADO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação interposto contra sentença condenatória por crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

2. A conduta tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não foi descriminalizada, passando a ser regulada em capítulo próprio do Código Penal, nos termos do art. 178 da Lei nº 14.133/21.

3. O entendimento sedimentado na Corte Superior de Justiça orienta quanto à necessidade de comprovação do prejuízo causado ao erário, além do dolo específico do agente em causar o dano, para caracterização do crime disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

4. Da mesma forma, a orientação emanada da Segunda Turma da Suprema Corte, também exige a indicação do dolo específico do agente em causar o dano e a comprovação do prejuízo sofrido pelo erário, para configuração da conduta criminosa decorrente da inexigibilidade ou dispensa de processo licitatório na aquisição de bens ou serviços pela administração pública. 5. Embora considere formal o crime de dispensa de licitação pública, a Primeira Turma estabelece critérios para configuração do delito, dentre tais, a indicação do dolo específico do agente em causar o dano, na denúncia, o que não se deu na espécie. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0000123-38.2014.8.06.0204, em que figuram as partes indicadas, ACORDA a 3ª Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao recurso de acordo com o voto do relator.

Fortaleza, 04 de maio de 2021

DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

Presidente do Órgão Julgador em exercício e Relator

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

Processo: 0000123-38.2014.8.06.0204 - Apelação Criminal

Apelante: Raimundo Rodrigues de Sousa

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por Raimundo Rodrigues de Sousa contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da comarca de Mucambo/CE, pela qual foi condenado da imputação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 – págs. 207/217.

Quanto aos fatos, o apelante foi denunciada por ter praticado crime contra a administração pública concernente à dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, quando exercia o cargo de Secretário de Administração e Finanças e gestor do Fundo Municipal de Educação do município de Pacujá – Ceará, fato ocorrido no exercício financeiro de 2009.

A sentença recorrida, considerando a autoria e materialidade do delito, condenou o recorrente ao cumprimento da pena definitiva de 3 anos de reclusão em regime aberto, cumulando ainda à pena pecuniária de 60DM à razão de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente à época do fato e substituindo, ao final, a condenação por duas penas restritivas de direito – págs. 168/182.

Em suas razões, argumenta o apelante que não houve a conduta dolosa aludida na denúncia, pois foram ignorados processos licitatórios específicos inseridos nos autos, havendo tão somente omissão do sistema SIM quanto à identificação de credores e alteração na ordem dos nomes e objetos, não sendo causador de dano ou prejuízo ao erário, devendo, portanto, ser absolvido.

Processo encaminhado a esta Corte, tendo o órgão ministerial apresentado contrarrazões ao apelo, em que assevera a autoria e materialidade do crime, evidenciados pela documentação inserida nos autos, caracterizando a tipicidade da conduta, devendo ser desprovido o recurso – págs. 221/234.

Em parecer de mérito, a douta Procuradoria de Justiça, através da eminente Procuradora Vera Maria Fernandes Ferraz, apresenta manifestação em que considera a ausência de comprovação do dolo específico de causar prejuízo ao erário, opinando, ao final, pelo provimento do apelo – págs. 235/241.

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Após lançado o relatório e já constar em pauta para julgamento do processo, a defesa insere petição requerendo a extinção da demanda ante a derrogação do art. 89 da Lei nº 8.666/93, imputado ao recorrente, pela nova Lei de Licitações de nº 14.133, publicada em 01 de abril de 2021 – págs. 249/251.

É o breve relatório.

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação criminal apresentada.

Conforme já relatado, trata-se de apelação interposta por Raimundo Rodrigues de Sousa contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da comarca de Mucambo/CE, pela qual foi condenado da imputação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Compulsando os autos, vejo que os argumentos contidos no recurso merecem prosperar em sua totalidade.

A princípio, destaco que a apreciação da insurgência deve se limitar à verificação da necessidade de comprovação de dolo específico em causar dano ao erário e do prejuízo causado. Tal limitação decorre do princípio da dialeticidade que orienta o exame dos recursos criminais, conforme:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. […]; 2. […]; 3. Embora a apelação tenha efeito devolutivo, esse encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal . Com efeito, a ausência de deliberação pela autoridade impetrada, no acórdão impugnado, acerca do regime inicialmente fixado, impede qualquer manifestação deste Superior Tribunal sobre o tópico, sob pena de configurar indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC 500.394/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 07/06/2019).

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Inicialmente procedo ao exame da petição apresentada pela defesa para fins de extinção do processo ante a publicação da nova Lei de Licitações, visto que, se deferida a pretensão, torna-se inócua a apreciação da matéria embutida no recurso.

Aduz o recurso que a Lei nº 14.133, publicada no último dia 01 de abril do ano em curso, revogou expressamente o artigo 89 da Lei nº 8.666/93, que anteriormente regulava os processos licitatórios na administração pública, expressando que “o dispositivo repressivo foi extinto em razão da invocada novel lei.”

Análise da nova Lei, entretanto, não demonstra a extinção do dispositivo, como preconizado pela defesa. Ou seja, embora tenha havido a revogação do mencionado art. 89, a tipificação permanece e a conduta do servidor em “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei” continua considerada, na mesma lei, como crime praticado contra a administração pública, ressaltando-se, inclusive, o agravamento da pena prevista em tais casos.

É o que consta no art. 178 da nova Lei, onde é criado o capítulo IIB do título 11 do Código Penal Brasileiro para tutela judicial dos crimes anteriormente previstos nos artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, o capítulo IV da Lei anterior recebe nominação própria relativa aos artigos que o compõem como “DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL”, dividido em 3 seções, cuja seção II trata das ‘SANÇÕES ADMINISTRATIVAS’ e a seção III trata ‘DOS CRIMES E DAS PENAS’.

De fácil verificação que a nova Lei manteve as sanções administrativas, inseridas no título IV, capítulo I (DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS), abrangendo os artigos 155 a 163, mas, considerando ainda como crimes as condutas previstas nos artigos 89/108 da Lei anterior, estabeleceu a tutela judicial a ser, agora, regulamentada no Código Penal Brasileiro através de novo capítulo inserido no título XI da parte especial (DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS), albergando os artigos 337-E/337-P.

A conclusão lógica é que não se poderia manter a tipificação do art. 89/108 da Lei anterior ante a mesma relação de crimes contida no art. 178 do novo regulamento, que expressaria indevida duplicidade de crimes.

Especial relevância assoma da nova redação inserida no art. 337-E da lei atual, o qual corresponde ao revogado art. 89 da lei anterior, porquanto o termo “contratação direta” nada mais é do que o processo que compreende os

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casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, nos termos do art. 72 da mesma Lei nº 14.133/21.

Em que pese a publicação da nova Lei no último dia 01 de abril, sua tramitação já vinha sendo acompanhada de perto pela doutrina, originando comentários às questões já estudadas e debatidas, das quais destaco o texto adiante reproduzido em parte:

“MUDANÇAS PENAIS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

Na última quinta-feira (1º/4), foi sancionada a Lei nº 14.133/21 que, além de modernizar as contratações no setor público, alterou o Código Penal para introduzir os artigos 337-E a 337-O, reproduzindo crimes que estavam previstos na antiga Lei de Licitações (8.666/93) e acrescentando novas condutas.

Embora a maior parte da Lei nº 8.666/93 ainda permaneça em vigor por mais dois anos, os dispositivos penais da nova lei já estão valendo e se aplicam, por disposição expressa, também aos contratos celebrados com empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiárias.

Quatro mudanças importantes chamam atenção na reforma do ponto de vista penal.

A primeira delas é com relação ao antigo crime de contratação direta ilegal, agora previsto no artigo 337-E do Código Penal. Até a semana passada, a infração era punida, sob outra nomenclatura, pelo artigo 89 da Lei nº 8.666/93, com pena de três a cinco anos de detenção. Com a alteração, a pena passou a ser de quatro a oito anos de reclusão e se excluiu parágrafo que previa a punição daquele ‘que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o poder público’ .

A alteração de pena produz o efeito de impedir a celebração do acordo de não persecução penal introduzido pela Lei nº 13.964/19, já que o artigo 28-A do Código de Processo Penal determina que a infração seja punida com pena mínima inferior a quatro anos. Já a exclusão do parágrafo que tratava do beneficiário não exclui, por outro lado, a possibilidade de que ele seja efetivamente punido. O crime, de fato, aplica-se a toda e qualquer pessoa que incorra na conduta de ‘admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei’ [4], o que naturalmente inclui o terceiro beneficiado que tenha participado do ato.

A prevalecer o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça

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com relação ao antigo artigo 89 da Lei nº 8.666/93, precisará haver ainda dolo específico de causar dano ao erário para que o crime ocorra, além da efetiva caracterização do prejuízo.” (Por Natasha do Lago, Giovanna Silveira Tavolaro e Rodolfo Eduardo Santos Carvalho, MUDANÇAS PENAIS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-abr-05/opinia -mudancas-penais-leilicitacoes> Acesso 27/04/2021).

Verifica-se a mesma interpretação, aqui explanada, quanto à continuidade da conduta criminosa prevista no art. 89 da Lei anterior, que simplesmente passou a figurar em relação atual, conforme previsão do novo diploma legal.

Considero, assim, não ter havido a descriminalização da conduta na forma pretendida pela defesa, quando se constata a simples normatização dos mesmos crimes, que, de agora em diante, serão tipificados acertadamente no Código Penal.

Indefiro, portanto, a pretensão da defesa neste ponto.

Quanto ao mérito, pertinente ao caso algumas considerações acerca da atividade administrativa no âmbito governamental, em que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal estabelece que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

De acordo com o artigo 3.º, caput, da Lei n. 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Interessante ressaltar que as situações em que não haverá ou poderá não haver licitação prévia às contratações em geral, exceto as de concessões e permissões de serviços públicos, dividem-se em dois grupos: situações de inexigibilidade e situações de dispensa, que submetem-se à previsão legal, cuja inobservância constitui crime de improbidade, conforme estabelecido no art. 89 da Lei nº 8.666/93.

No caso em comento, a demanda foi instaurada porque Raimundo

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Rodrigues de Sousa, na qualidade de Secretário de Administração e Finanças e Gestor do Fundo Municipal de Educação do município de Pacujá/CE, teria, em três ocasiões, realizado despesas públicas sem o prévio e necessário procedimento licitatório, violando disposição contida no citado art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Inicialmente, merece destaque a exposição oriunda do órgão ministerial no âmbito desta Corte, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do apelo ante o atual entendimento acerca da necessária perquirição em torno do dolo específico do agente e da ocorrência de prejuízo ao erário – vide págs. 235/241.

Com efeito, ressalta do relatório emitido pelo Tribunal de Contas que, após análise, o Secretário apresentou documentação pertinente às pendências do exercício financeiro de 2009, permanecendo as irregularidades relativas a aquisição de livros didáticos destinados ao programa de educação de jovens e adultos junto a credora Distribuidora e Consultoria Dinâmica Ltda. e para execução do programa Brasil Alfabetizado junto ao credor GMP – Prestadora de Serviços Educacionais, além de locação de veículo junto ao credor Cometa Construções e Locação de Veículos Ltda., totalizando a quantia contratada de R$ 188.50,36, em que constatou-se a ausência dos processos licitatórios e do contrato administrativo referente ao veículo – págs. 05/32.

A omissão em apresentar os respectivos processos licitatórios e o contrato administrativo gerou punição administrativa pelo Tribunal de Contas dos Municípios e ensejou a instauração deste processo Judicial pelo Ministério Público estadual, com imputação de conduta criminosa prevista no mencionado art. 89 da Lei de Licitações.

Nos presentes autos, a defesa insere cópias de dois processos licitatórios referentes à aquisição de serviços junto à GMP – Prestadora de Serviços Educacionais e da locação de veículo junto ao credor Cometa Construções e Locação de Veículos Ltda., incluído, no último caso, o contrato administrativo celebrado entre os interessados, sem, contudo, acostar as notas de empenho respectivas para atestar o total cumprimento das contratações, nem o procedimento relativo à credora Distribuidora e Consultoria Dinâmica Ltda. restando claro que a incriminação deve ser avaliada com base na existência ou não de efetivo prejuízo ao erário – págs. 55/114.

Entende o órgão ministerial que tal omissão caracteriza a existência de crime, posto que “…o dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo na aquisição de serviços/produtos se

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depreende da simples não realização dos certames licitatórios que confeririam caráter competitivo entre licitantes e, por conseguinte, a análise do menor preço e/ou melhor técnica e preço.”

A sentença recorrida, seguindo o mesmo entendimento, concluiu quanto à caracterização do delito apenas pela simples omissão do processo licitatório, sem mencionar a necessidade de perquirição do dolo específico ou do prejuízo havido em decorrência.

Neste sentido, em relação à violação do art. 89 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessidade de dolo especial em causar o dano e quanto ao efetivo prejuízo, é inegável certa divergência nos entendimentos exteriorizados pelos Tribunais Superiores.

Denota-se que até o julgamento da Ação Penal nº 480-MG, o entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 era de mera conduta, não se exigindo, portanto, a demonstração do efetivo prejuízo para sua consumação.

Com o advento do julgado acima mencionado, o novo entendimento, proveniente de divergência instaurada pelo eminente Ministro César Asfor Rocha, impôs a necessidade de comprovação do prejuízo causado ao erário, além do dolo específico em causar o dano.

Por ocasião do citado julgamento, a Corte Especial do STJ, por maioria de votos, concluiu que “Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/93 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1.º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo”.

Portanto, o entendimento hodierno do STJ consolidou-se no sentido de exigir a demonstração do elemento subjetivo especial e o efetivo prejuízo ao erário, conforme:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESPECIAL FIM DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS NÃO EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente

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é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.

3. Neste caso, embora a denúncia descreva a contratação direta de escritório de advocacia pela Prefeitura Municipal de Congonhas, Minas Gerais, não aponta a ocorrência de prejuízo aos cofres da cidade, nem atribui a conduta da recorrente ao especial fim de agir caracterizado pela intenção de causar danos ao erário.

4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal movida em desfavor da recorrente, estendendo-se os efeitos aos demais corréus, em prejuízo de nova denúncia.” (STJ, RHC 118.885/MG, Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, julgado 22/10/2019, DJe 04/11/2019).

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. OPERAÇÃO PECÚLIO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DA INDICAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA, DE FATO, DA DESCRIÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO E DO FIM ESPECIAL DE AGIR, CONSISTENTE EM LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Ainda que irregular a dispensa de licitação, a falta de imputação do dolo específico e do efetivo dano ao erário impede a admissão de tipicidade ao crime da lei de licitações. Precedente .

2. No caso, embora tenha sido narrada a hipótese de dispensa irregular de licitação na contratação de uma empresa de locação de veículos para a Fundação Municipal de Saúde, tendo sido, inclusive, mascarado o procedimento para atribuir-lhe legalidade, o órgão ministerial deixou de descrever o efetivo prejuízo porventura causado ao erário decorrente dessa conduta .

3. Não há, na peça vestibular, nenhuma menção à ocorrência de danos aos cofres públicos decorrente da dispensa de licitação, tendo o Parquet Federal se limitado a afirmar que a contratação foi realizada em afronta à lei, isto é, sem estar presente situação de emergência e sem observar as formalidades legais, sendo certo que o processo foi montado para

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‘mascarar’ a contratação irregular e parecer atender ao princípio da legalidade. Isso é suficiente para concluir – considerando nossa jurisprudência – que a exordial acusatória, nesse ponto, não é apta a deflagrar a ação penal em relação a tal crime.

4. A inicial acusatória deixou de demonstrar satisfatoriamente o dolo específico dos denunciados em lesar o erário, pois, apesar de mencionar que a empresa contratada cobraria 24% a mais que uma das empresas constantes dos orçamentos apresentados no procedimento forjado, não foram indicados pagamentos por fora, vantagens adicionais indevidas, enfim, nenhum prejuízo concreto é especificado e, tampouco, indica não terem sido realizados os serviços contratados. Limitou-se o Parquet a mencionar que tal proposta era 24% mais econômica e eficiente, eis que as locadoras utilizam veículos novos ou seminovos, enquanto a proposta da empresa ganhadora, não especializada em locação, disponibilizaria um veículo com 12 anos de uso (veículo celta indicado pela empresa ÁGUAS DA FONTE foi fabricado no ano de 2001).

5. Ordem concedida para reconhecer a inépcia da inicial acusatória em relação ao item 11.12 da denúncia proposta na Ação Penal n. 5000507-71.2017.4.04.7002, determinando, por consequência, o trancamento da ação penal em relação ao crime de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei n. 8.666/1993), imputado ao paciente e aos corréus Reni Clóvis de Souza Pereira, Ademilton Joaquim Teles, Rosa Marcela Soleni Siebre, Salete Tonello, Rosimero Bezerra de Souza, Raimundo Geraldo das Neves e Rodrigo Cavalcante Gama de Azevedo, sem prejuízo de que outra denúncia seja formulada, devidamente calcada nos elementos considerados indispensáveis por este Superior Tribunal.” (STJ, HC 411.677/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/10/2019).

No âmbito do STF, a questão dos requisitos para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 não é unânime. Há divergência entre a Primeira e a Segunda Turma.

Na Segunda Turma vigora o mesmo entendimento emanado da Corte Superior de Justiça, exigindo, para configuração da tipicidade material do crime em questão, a comprovação do prejuízo causado ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido.

Nesse sentido, o julgamento do INQ. 2.616, sob relatoria do eminente Ministro Dias Toffli, julgado em 29/05/2014.

Também o não menos eminente Ministro Gilmar Mendes, adota a

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mesma tese, conforme julgado assim ementado:

“Penal. Processo Penal. Ação penal originária. Deputado federal. Acusação da prática do art. 89 da Lei 8.666/93 (dispensa indevida de licitação), em duas oportunidades, em concurso material (art. 69 do CP). 2. Inépcia da denúncia. Art. 41 do Código de Processo Penal. O tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 não menciona prejuízo à Administração ou finalidade específica. Denúncia apta. 3. Art. 89 da Lei 8.666/93. A jurisprudência interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – INQ 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014 . 4. Licitação. Inexibilidade fora das hipóteses legais. ProJovem: qualificação profissional e desenvolvimento de ações comunitárias voltadas ao público-alvo do programa. Art. 25, II, combinado com art. 13, VI, da Lei 8.666/93 – serviços técnicos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza singular, com empresa de notória especialização. Não foi documentada pesquisa de mercado que pudesse levar à conclusão de que não haveria outras entidades com capacidade de realizar o serviço na região, em condições iguais ou melhores. Justificativa retórica. Inexigibilidade fora das hipóteses legais comprovada. 5. Ausência de elementos levando a crer que o denunciado tinha intenção de desviar recursos ou, de qualquer forma, causar prejuízo ao erário. A estrutura do Convênio que não estimulava as administrações estaduais à economia. Secretário de Estado que recebeu de sua assessoria administrativa e jurídica pareceres pela conveniência, oportunidade e juridicidade da contratação. Ausência de elemento indicando que tenha pessoalmente influenciado a escolha ou que tenha relação com a contratada. Inexistência de prova suficiente de que o fato constitua infração penal. 6. Dispensa indevida de licitação. ProJovem. Ações de formação inicial e continuada de educadores na esfera do ProJovem Urbano. Licitação dispensada com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93 – contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Atendimento aos requisitos legais. Fundação que participou da estruturação do Programa e da formação de formadores promovida pela Secretaria Nacional da Juventude. Parecer da Assessoria

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Jurídica apontava regularidade da contratação. Fato que não constituiu infração penal. 7. Denúncia julgada improcedente.” (STF, AP 683, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2017 PUBLIC 06-03-2017).

Importa destacar o julgamento efetivado no Inquérito 2.482/MG, em que o Ministro Dias Toffoli ressaltou posicionamento doutrinário para fundamentar o entendimento aqui analisado, proferindo que “…não deixaria de citar aqui também um pouco de teoria jurídica. E cito Marçal Justen Filho, no seu Comentário à Lei nº 8.666, em relação ao art. 89. Disse ele: ‘Não se aperfeiçoa crime do artigo 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.’”

Constata-se, portanto, que para a Segunda Turma, além do dolo específico, é preciso que haja efetivo prejuízo ao erário.

Por outro lado, os integrantes da Primeira Turma consideram formal o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o qual se consuma tão somente pela dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais.

Tal conclusão pode ser resumida no seguinte julgado:

“Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, ‘licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.” (AP 971, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, 1ª Turma, julgado 28/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016).

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

veiculada a conclusão do julgamento do Inquérito 3674/RJ, rel. Min, Luiz Fux, julgado em 07/03/2017, onde a Primeira Turma reafirmou o entendimento da desnecessidade de efetivo prejuízo ao erário, mas estabeleceu critérios para tipificação da conduta, assim resumidos: 1º Existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário; 2º A denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito; 3º A denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes.

Dito isto, entendo que deva prevalecer a exigência de comprovação de efetivo prejuízo causado ao erário, além da indicação do dolo específico em causar o dano, para caracterizar a conduta criminosa disposta no art. 89 da Lei nº 8.666/93, como sedimentado na Corte Superior de Justiça e pela Segunda Turma da Corte Suprema.

Ademais, verifica-se que o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, embora persista a ideia da caracterização de crime formal, tende a examinar dados concretos relativos à finalidade específica de causar o dano, que deve ser afastada à vista de parecer jurídico favorável à dispensa de licitação.

Assim, no caso em comento, entendo não caber razão ao magistrado da causa, que não perquiriu a existência de dolo específico com intuito de causar efetivo prejuízo à municipalidade.

Verifica-se ainda que a denúncia carece do fundamento essencial para caracterização do crime, no dizer da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, porquanto, embora tenha superficialmente mencionado sua causa como decorrente da omissão, também não apontou o dolo do agente em causar o dano ou eventual intenção de se locupletar, como especificado no item 2º dos critérios para análise da conduta, estabelecidos pela mencionada Turma.

No caso, a denúncia apenas acostou-se ao entendimento inserido na AP 971, proferido pelo eminente Ministro Relator Edson Fachin, quanto à natureza formal do delito, sem, contudo, atentar para a necessidade de indicação do dolo específico, como acima detalhado.

Por todo o exposto, conheço do recurso por seus requisitos, para, em consonância com o parecer ministerial emitido no âmbito desta Corte, DARLHE TOTAL PROVIMENTO no sentido de ABSOLVER o apelante do delito imputado quanto à ausência de processo licitatório para aquisição de bens e

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GABINETE DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

serviços pelo município de Pacujá/CE, considerando que não foi apurado dolo específico em causar o dano ao erário nem comprovado o efetivo prejuízo da municipalidade, nos termos da abundante orientação dos Tribunais Superiores.

É como voto.

Fortaleza, 04 de maio de 2021.

DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA

Relator

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