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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Direito Público
Publicação
05/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_EMBDECCV_04792082620008060001_29280.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE

Processo: 0479208-26.2000.8.06.0001/50000 - Embargos de Declaração Cível

Embargantes: Unidade Cearense de Ultrasonografia S/C Ltda, Unidade Cearense de Tomografia S/C Ltda e CDI - Centro de Diagnóstico por Imagem S/C Ltda

Embargado: Município de Fortaleza

Relator: Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite

Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. , § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CARÁTER EMPRESARIAL DAS EMBARGANTES. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE PROVA PERICIAL REALIZADO NA PETIÇÃO INICIAL. ACLARATÓRIOS COM TESES NÃO SUSCITADAS NO RECURSO APELATÓRIO. NÍTIDO PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. SÚMULA Nº 18 DO TJCE. ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS.

1 . Os Embargos de Declaração têm a função de eliminar obscuridade, omissão, contradição ou erro material (CPC/2015) do julgado embargado, não se prestando para rediscussão da matéria.

2 . Caso em que sustentam as embargantes que o acórdão restou omisso, pois não levou em consideração o pedido de prova pericial formulado na exordial e ignorado pelo juízo de primeiro grau por ocasião da instrução do processo.

3 . De início, cumpre esclarecer que o único argumento carreado ao recurso de apelação interposto pelas embargantes foi no sentido de que “não é o tipo societário adotado que define o caráter empresarial, admitindo-se a natureza de sociedade uniprofissional, mesmo quando constituída sob a forma de sociedade limitada.”

4 . Nos presentes embargos, alegam, todavia, que a decisão colegiada apresenta omissão porque não teria se manifestado sobre o pedido de prova pericial realizado na petição inicial, havendo, segundo entendem, manifesto cerceamento de defesa, impondo-se o retorno dos autos ao juízo de origem face à nulidade da sentença.

5 . A esse respeito, importa esclarecer que dita matéria caracteriza inovação recursal, situação que ofende o sistema normativo pátrio, pois caracteriza supressão de instância. Na hipótese, havendo eventual cerceamento de defesa em razão da ausência de realização de prova pericial, caberia às embargantes requerer diretamente no juízo de origem a realização da referida prova, e, caso negativa a resposta, interpor o recurso cabível. Assim não o fazendo, resta preclusa a matéria, não havendo o que se falar em omissão do julgado ou cerceamento de

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defesa.

6 . Desse modo, as alegações das embargantes tratam de verdadeira inovação de tese e de rediscussão da matéria, ante o inconformismo com o decisum propriamente dito, o que não é cabível, em sede de Embargos de Declaração (Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 877.023/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em: 10/11/2016).

7 . Embargos declaratórios não conhecidos.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em não conhecer dos embargos, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador

DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE

Relator

ESTADO DO CEARÁ

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GABINETE DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE

Processo: 0479208-26.2000.8.06.0001/50000 - Embargos de Declaração Cível

Embargantes: Unidade Cearense de Ultrasonografia S/C Ltda, Unidade Cearense de Tomografia S/C Ltda e CDI - Centro de Diagnóstico por Imagem S/C Ltda

Embargado: Município de Fortaleza

Relator: Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite

Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos Declaratórios em Apelação Cível, opostos por UNIDADE CEARENSE DE ULTRASONOGRAFIA LTDA., UNIDADE CEARENSE DE TOMOGRAFIA LTDA. e CENTRO DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA., em face do acórdão de fls. 883/895 (paginação referente ao recurso apelatório em apenso), prolatado pela 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça que, acolhendo à unanimidade o voto deste Relator, conheceu e negou provimento ao recurso interposto pelos embargantes, mantendo integralmente a sentença.

Em seu arrazoado de fls. 01/08, sustentam as embargantes que o acórdão restou omisso, pois não levou em consideração o pedido de prova pericial formulado na exordial e ignorado pelo juízo de primeiro grau por ocasião da instrução do processo.

Afirmam que “que não foi proferido nenhum despacho para produção de provas pelas partes, tendo o magistrado partido para a sentença, sem ao menos anunciar o julgamento antecipado da lide, o que configura um inconteste cerceamento de defesa da parte autora”.

Asseveram que deveria a Câmara Recursal ter anulado a sentença, uma vez que foi proferida sem que anunciado o julgamento antecipado da lide, em manifesta violação ao princípio da não surpresa, positivado no CPC/15, e com aplicação reconhecida no CPC/73. Concluem que o cerne da demanda não restou suficientemente provado, de maneira que não poderia ter sido proferida uma decisão final.

Ao fim, pugnam pela análise da matéria relativa ao cerceamento de defesa para fins de prequestionamento, e o provimento dos embargos.

Apesar de devidamente intimado, o Município de Fortaleza não apresentou contrarrazões, conforme se depreende da certidão de fl. 15.

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É o relatório no essencial.

VOTO

De início, cumpre esclarecer que o único argumento carreado ao recurso de apelação interposto pelas embargantes foi no sentido de que “não é o tipo societário adotado que define o caráter empresarial, admitindo-se a natureza de sociedade uniprofissional, mesmo quando constituída sob a forma de sociedade limitada.”

Por ocasião do apelo, as recorrentes narraram, em síntese, que são prestadoras de serviços médicos, constituídas sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com quadro societário composto de médicos que prestam pessoalmente os serviços previstos no objeto social das apelantes.

Alegaram que, em razão dessa pessoalidade, fazem jus ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN por cota fixa, de acordo com o número de sócios e profissionais prestadores do serviço, conforme a norma dos arts. 8º e 9º do Decreto-Lei nº 406/1968. Afirmaram, ainda, que, ao fixar como base de cálculo do ISSQN o faturamento das contribuintes, o Decreto Municipal nº 9.757/1995 olvidou o disposto nos arts. 8º e 9º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Nos presentes embargos, alegam, todavia, que a decisão colegiada apresenta omissão porque não teria se manifestado sobre o pedido de prova pericial realizado na petição inicial, havendo, segundo entendem, manifesto cerceamento de defesa, impondo-se o retorno dos autos ao juízo de origem face à nulidade da sentença.

A esse respeito, importa esclarecer que dita matéria caracteriza inovação recursal, situação que ofende o sistema normativo pátrio, pois caracteriza supressão de instância. Na hipótese, havendo eventual cerceamento de defesa em razão da ausência de realização de prova pericial, caberia às embargantes requerer diretamente no juízo de origem a realização da referida prova, e, caso negativa a resposta, interpor o recurso cabível. Assim não o fazendo, resta preclusa a matéria, não havendo o que se falar em omissão do julgado ou cerceamento de defesa.

Ademais disto, sabe-se que, com exceção das matérias de ordem pública, é vedado às partes carrear argumentos novos na via recursal, sobre os quais se operou a preclusão consumativa. Acerca do tema, observe-se o que explica a Corte Cidadã (sem destaques no original):

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DO REAJUSTE DE 28, 86% SOBRE A GEFA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) IV. Não merece censura a decisão ora combatida, que rejeitou os Declaratórios, ao entendimento de que a tese apresentada pelos embargantes, no sentido da limitação, a junho de 2000, do reajuste de 28,86% sobre a GEFA, trata-se de inovação recursal. Com efeito, "é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015). A propósito, ainda: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 754.162/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 07/03/2014. (...)

VI. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1264847/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Diante das alegações das embargantes, convém esclarecer que a omissão referida pelo artigo 1.022 do CPC, em termos de embargos de declaração, é a falta de manifestação do julgado sobre ponto em que se impunha o seu pronunciamento de forma obrigatória, dentro dos ditames da causa de pedir.

Tem-se, assim, que as alegações das embargantes tratam de verdadeira inovação de tese e de rediscussão da matéria, ante o inconformismo com o decisum propriamente dito, o que não é cabível, em sede de Embargos de Declaração (Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 877.023/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, julgado em: 10/11/2016).

Nesse sentido:

"(...)

2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que"a questão arguida apenas em sede de embargos de declaração constitui-se inovação inviável de ser examinada pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública, que, por sua vez, não prescinde do requisito essencial do prequestionamento para viabilizar o seu conhecimento na via estreita do recurso especial"

(REsp 1.144.465/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de

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03/04/2012).

Vale acrescentar ainda que, caso não fosse considerada inovação recursal, uma vez que não houve questionamento da matéria no recurso de apelação, trata-se o caso de matéria unicamente de direito, pois o exame de cada contrato social das pessoas jurídicas é, por si só, suficiente para demonstrar a natureza empresarial constatada.

Ademais, restou entendido que “comprovada a adoção do regime de sociedade limitada pelas apelantes, fica rejeitada a pretensão de obter o benefício previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.” (fl. 890).

Dessarte, o que se percebe é apenas a tentativa de reverter decisão que foi desfavorável às embargantes, o que é incabível na via eleita.

É que os Embargos de Declaração, instrumento recursal previsto nos arts. 1022 a 1026 do CPC/2015, encontram cabimento em face de sentenças ou acórdãos que contenham obscuridade, contradição, omissão ou erro material, de modo que sua oposição não se destina a discutir interpretação do Colegiado que foi contrário aos interesses da parte embargante.

A via recursal eleita, como é cediço, não se presta a rediscutir questões e matérias já decididas, em busca de modificá-las em sua essência ou substância, cabendo ressaltar, ainda, que mesmo com a finalidade de prequestionamento, devem os aclaratórios se ater às hipóteses previstas nos citados dispositivos legais.

Neste sentido, atente-se para a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, in verbis (grifou-se):

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. 1. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. 2. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DO JULGADO. REPERCUSSÃO GERAL NO STF. NECESSIDADE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO PARA A SUSPENSÃO DOS AUTOS NO STJ. 3. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O mero descontentamento da parte com o resultado do julgamento não autoriza que seja invocado o art. 1.022 do CPC/2015, já que os embargos declaratórios não se prestam, em regra, à rediscussão de matéria já decidida .

2."Salvo determinação inequívoca em sentido contrário, o reconhecimento da repercussão geral de matéria pelo Supremo Tribunal Federal não provoca a suspensão de processos que tramitam no STJ.

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Precedentes."(AgRg no REsp 1.251.788/SC, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 929.720/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017);

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE . TRIBUTÁRIO. IPI. SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. ART. 29 DA LEI 10.637/2002. AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CREDITAMENTO SOBRE A AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGEM QUE A EMPRESA UTILIZA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS AO MERCADO INTERNO E À EXPORTAÇÃO. SUSPENSÃO COM SUPORTE NO ART. 29 DA LEI

10.637/2002. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito .

2. Apesar dos esforços da recorrente no sentido de que teria havido violação de matéria infraconstitucional - ela aponta violação dos artigos 29, caput e § 5º, da Lei 10.637/2002 e 11 da Lei 9.779/1999, sob o argumento de que utiliza na sua produção vários insumos, produtos intermediários, matérias-primas e materiais de embalagens adquiridos a título de incentivo fiscal com suspensão do IPI, por isso faria jus ao incentivo - suas razões recursais envolvem matéria eminentemente constitucional, qual seja, a aplicação do princípio da cumulatividade.

3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 4. Embargos de Declaração rejeitados.

(STJ, EDcl no REsp 1639124/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017).

Ademais, deve-se ressaltar que “não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução”. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1701974/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 16/11/2018).

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Dessarte, incide in casu a Súmula nº 18 deste Egrégio Tribunal de Justiça, a seguir transcrita:

Súmula nº 18 do TJCE: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada.

Diante do exposto, não conheço dos presentes embargos.

É como voto.

Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite

Relator

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203888104/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-4792082620008060001-ce-0479208-2620008060001/inteiro-teor-1203888114