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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
05/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_00094777720158060099_2de9f.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE JUIZ CONVOCADO FRANCISCO JAIME MEDEIROS NETO - PORT

361/2021

Processo: 0009477-77.2015.8.06.0099 - Apelação Criminal

Apelantes: Tatiane Aquino dos Santos e Joilson Correia Nascimento

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI 11.343/06. VIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL QUE NÃO COMPROVA A PERMANÊNCIA E A ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CABIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECORRENTE PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO COMPROVAÇÃO DE QUE ELA INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. NECESSIDADE. ELEVAÇÃO DESPROPORCIONAL DAS BASILARES. SEGUNDA FASE DO DOSEAMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de ação penal em que se interpõe apelação, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2 Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do apelo, para lhe dar provimento, no sentido de absolver ambos os réus da conduta tipificada no art. 35, da Lei nº 11.343/06, reduzida a pena da Apelante Tatiane Aquino dos Santos para o novo quantum de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão , mais pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa , a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana e a sanção do Recorrente Joilson Correia Nascimento, ao novo patamar de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão , mais multa equivalente a 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa , a ser cumprida, inicialmente, no modo de execução fechado , mantidos, no mais, os demais termos da condenação, tudo em conformidade com o voto do Relator.

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GABINETE JUIZ CONVOCADO FRANCISCO JAIME MEDEIROS NETO - PORT

361/2021

Fortaleza, 5 de maio de 2021.

Francisco Jaime Medeiros Neto Juiz convocado Portaria 361/2021

RELATOR

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GABINETE JUIZ CONVOCADO FRANCISCO JAIME MEDEIROS NETO - PORT

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RELATÓRIO

Apelação interposta por Tatiane Aquino dos Santos e Joilson Correia Nascimento em face de sentença da lavra da Juíza de Direito da Comarca de Itaitinga (fls. 274-289), que condenou, a primeira, à pena privativa de liberdade de 18 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão , além de 2.100 dias-multa ; enquanto o segundo, à sanção de 28 anos e 4 meses de reclusão , mais 2.100 dias-multa , ambos em regime inicial fechado , por infração aos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/06.

Nas razões do recurso, a Defesa pretende, em síntese: 1 a absolvição de ambos os recorrentes quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06; 2 o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em relação à apelante Tatiane Aquino; 3 a revisão da operação de dosimetria da pena, com a fixação das penasbase “de forma proporcional”; e 4 a compensação integral, na segunda fase do doseamento penal, entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, relativamente ao acusado Joilson Correia.

Contrarrazões recursais, às fls. 319-320, pugnando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “para fins de determinar o ajuste na pena-base dos apelantes, em absoluto respeito ao princípio da proporcionalidade”.

Nesta instância revisora, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de fls. 336-352, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, “no tocante a absolvição do delito descrito no art. 35 da lei nº 11.343/06 ante a ausência de comprovação de estabilidade da associação e, caso reformada neste sentido, que seja aplicada a minorante do § 4º do art. 33 somente em relação a apelante Tatiana Aquino dos Santos, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada”.

Era o que se tinha a relatar.

Passo ao voto.

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VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Segundo a denúncia:

“[...].

No dia 06 de setembro de 2015, na Rod. BR 116, KM 27, especificamente no interior da CPPL III, neste município, a denunciada foi flagrada enquanto trazia consigo, no interior de seu corpo, porções de 20g da substância conhecida como maconha, 15 g de cocaína e 40g unidades de comprimidos psicotrópico.

Consta do caderno investigativo que a denunciada iria realizar uma visita para seu companheiro no estabelecimento prisional e durante uma vistoria através o aparelho body scanner foi identificado a presença dos entorpecentes em seu corpo.

Em sede de interrogatório policial a denunciada confessou a prática do ilícito e disse que pretendia entregar a droga para o seu companheiro, que por sua vez, repassaria para outros indivíduos.

O denunciado Joilson Correia do Nascimento afirmou que convenceu sua companheira a ingressar com drogas na unidade prisional e disse que assim o fez porque estava com débito com uma pessoa que não quis revelar o nome.

Joilson Correia Nascimento mantinha o controle subjetivo do fato e atuou no exercício desse controle, ele quem possuía o poder de decisão sobre a realização do fato o qual detinha o domínio, afinal, assumiu que determinou que sua companheira pegasse a droga e em seguida a levasse para o estabelecimento prisional.

[...]. (fls. 2-4)

Pretensão absolutória quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.

No ponto, entendo que assiste razão ao inconformismo da Defesa.

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Isso porque a configuração do crime de associação para o tráfico de entorpecentes exige, entre outros requisitos, a existência de vínculo associativo de caráter estável e duradouro, o qual não restou evidenciado nos autos.

Confira a dicção do artigo, in verbis:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:”

Exige-se, como pressupostos para a configuração do tipo penal em questão a reunião de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 do citado diploma legal. Indispensável, ainda, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.

Nesse sentido, é possível afirmar que o crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas, haja vista que, para a configuração de tal delito, exige-se estabilidade e permanência, com o intuito de constituir verdadeira societas sceleris.

A propósito: "Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 09/04/2018).

Ausente qualquer um dos requisitos acima citados, não se pode falar em caracterização do delito autônomo previsto no art. 35 da Lei de Drogas, mas tão somente em associação eventual.

A conduta, pois, consiste em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/06, com dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, não havendo, entretanto, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

Sobre o delito em comento, com propriedade, preleciona Guilherme de Souza Nucci:

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caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os artigos 33 e 34 (artigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico. Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 784.).

Também imprescindível a presença do elemento subjetivo específico, sem o qual, não resta configurado o crime de associação para o tráfico, como ensina o citado autor:

"Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum."(Ob. cit., p. 785.).

A esse respeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (22 G DE COCAÍNA). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NOVA REALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE PARA CASSAR O ACÓRDÃO HOSTILIZADO E RESTABELECER A SENTENÇA.

1. É indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa . Absolvição mantida. Precedentes.

2. Afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e à míngua de fundamentação concreta para afastar o

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reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser operada em 2/3. Precedente.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 454.775/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020 - destaquei)

No caso em tela, diante da prova produzida no curso da persecução penal, o que se vê, na verdade, é a prática ocasional do tráfico, sem que tenha sido comprovada a existência de ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo entre os apelantes, nada mais se podendo extrair da conduta senão a convergência ocasional das vontades para o cometimento do delito.

Assim sendo, considero que a prova produzida mostra-se frágil para sustentar uma condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06, já que ausente o elemento subjetivo específico (animus associativo), não havendo que falar em condenação dos apelantes pela prática do crime de associação para o tráfico, razão pela qual, no ponto, dou provimento à apelação interposta para absolvê-los do delito insculpido no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

A Defesa busca, ainda, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em relação à recorrente Tatiane Aquino dos Santos.

“É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Na hipótese em tela, extrai-se que a recorrente preenche todos os requisitos para ser beneficiada com a causa de diminuição de pena. É primária, de bons antecedentes, não havendo prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, não apontando a judicante nenhuma circunstância fática para concluir pela sua dedicação ao tráfico.

Aliás, o único fundamento utilizado pela magistrada singular para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi o fato de ter sido a ré condenada pelo crime de associação para o tráfico, acusação já afastada, pelos motivos já expostos em meu voto.

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Passo, por fim, ao último ponto do inconformismo, alusivo a possíveis ilegalidades no doseamento da pena imposta aos recorrentes.

Inicio pela acusada Tatiane Aquino dos Santos, condenada, em primeira instância, à pena de 18 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão , além de 2.100 diasmulta .

Em relação ao crime de tráfico de drogas, a magistrada de primeiro grau, em atenção aos artigos 59 do CP e 42 da Lei Antidrogas, elevou a pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, essencialmente, em razão da “quantidade de droga apreendida (20g de maconha, 15g de cocaína, e 40 unidades de comprimido psicotrópico em substância que pode determinar dependência física ou psíquica e relacionada, a ser entregue em estabelecimento prisional)”.

De fato, tratando-se de crime de tráfico de drogas, o juiz, na fixação da penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, verbis:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Todavia, tendo em vista que as circunstâncias do art. 59, do CP se mostram totalmente favoráveis à apelante, mesmo se considerada a preponderância do art. 42, da Lei Antidrogas, mostra-se desproporcional a elevação da basilar no patamar adotado na sentença (8 anos de reclusão), para uma pena que se inicia em 5 anos, ressaltando que a quantidade de droga capturada mostra-se pouco expressiva, devendo, assim, ser reduzida a sanção, de forma que estabeleço a basilar, na primeira fase, em 6 anos de reclusão, e multa equivalente a 600 diasmulta.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE E CONDUTA DA AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO

DESPROPORCIONAL. REGIME FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

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SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...].

2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Hipótese em que, embora tenham sido apresentados fundamentos válidos para o agravamento das penas básicas -quantidade do entorpecente (548,7g de crack) e a função de gerente da ré no comércio espúrio de drogas -, mostra-se desproporcional o aumento da sanção básica no dobro do mínimo legal, quando favoráveis as demais circunstâncias judiciais, sendo, portanto, suficiente o deslocamento da pena em 3 anos de reclusão, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 6 anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, quantia e variedade dos entorpecentes, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

5. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, para 8 anos de reclusão mais pagamento de 800 diasmulta, mantido o regime prisional fechado.

(HC 529.864/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019)

[...].

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CONDUTA SOCIAL. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

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1. No caso em apreço, a pena-base foi majorada em razão da apreciação negativa da conduta social e da quantidade de substância apreendida em poder do réu.

2. No que se refere à conduta social, não foram indicados elementos concretos que permitam avaliar negativamente esse vetor.

3. Muito embora a quantidade de substância seja fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base, o quantum de elevação mostra-se desproporcional, sendo de rigor sua redução para a fração usualmente adotada de 1/6 (um sexto).

4. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena imposta ao agravante, nos termos do voto.

(AgRg no AREsp 1068525/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 17/12/2018)

Na segunda fase, reconhecida a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea d do CP), reduzo a pena de 1/6, perfazendo o total de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO ENTRE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DUAS AGRAVANTES OBJETIVAS (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E EMPREGO DE MEIO QUE RESULTOU PERIGO COMUM). COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. A parte agravante limitou-se a repisar os fundamentos do recurso especial, sem, contudo, trazer qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada.

II -" A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase . Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes, observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor graduada sobressair-se-á,

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contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação"(HC n. 441.341/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/05/2018 - grifei).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1896157/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020 -destaquei)

Reconhecida, nos moldes pretendidos pela Defesa, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena da metade, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa.

Por fim, em relação à causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, extrai-se da sentença que a magistrada de primeiro grau elevou a pena da fração máxima de 2/3, sem, contudo, expor qualquer motivação para a adoção do patamar mais desfavorável à acusada, sendo certo que o quantum fixado para a citada majorante deve ser fundamentado, de acordo a situação concreta, fato que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. PATAMAR DE ELEVAÇÃO. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...].

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7. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe:"o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" . (Precedentes).

8. Hipótese em que o Tribunal de origem majorou a pena na fração de 1/5, tão somente pelo fato de terem sido reconhecidas 2 majorantes (art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006), impondo-se, portanto, o redimensionamento para a percentual mínimo (1/6).

9. Fixada a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal.

10. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração das majorantes para 1/6, ficando a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão, bem como para fixar o regime inicial semiaberto.

(HC 529.996/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019)

Assim, com base na situação concreta, elevo a pena de 1/6, resultando a sanção, em caráter definitivo, em 2 anos e 11 meses de reclusão, mais pagamento de 291 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c e § 3º, do Código Penal.

Por entender preenchidos os requisitos legais do art. 44 e seguintes do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, nos moldes a serem estabelecidos pelo Juízo da Execução de Penas Alternativas.

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Em relação a Joilson, a sentenciante, em atenção aos artigos 59 do CP e 42 da Lei Antidrogas, exasperou a pena-base alusiva ao delito de tráfico de drogas em 4 anos acima do mínimo legal previsto, em razão da valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do acusado.

Relativamente à culpabilidade, a circunstância de que o réu praticou a infração preso, em cumprimento de pena, pela prática de outros delitos, de fato, revela um maior grau de reprovabilidade da conduta, devendo assim, ser mantida a valoração negativa da citada vetorial.

Em relação aos antecedentes do réu, em consulta aos sistemas processuais desta Corte de Justiça, constata-se que, além de ações penais em curso, o acusado ostenta quatro condenações, duas delas configuradoras de reincidência (Processos de Execução nº 0796373-22.2014.8.06.0001 13ª Vara Criminal; e nº 0053671-68.2015.8.06.0001 14ª Vara Criminal), podendo uma ser utilizada na primeira fase, a título de maus antecedentes, enquanto a outra, na segunda etapa da dosimetria, como circunstância agravante (reincidência). As duas outras, embora tratem de fatos cometidos antes do delito ora em apuração (Processo de Execução nº 0038132-91.2017.8.06.0001 5ª Vara Criminal; 0032730-92.2018.8.06.0001 18ª Vara Criminal) somente alcançaram o trânsito em julgado em data posterior a da prolação do édito condenatório, sendo inservíveis, assim, para negativar os antecedentes do réu.

Dessa forma, sendo duas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis ao acusado (culpabilidade e antecedentes), estabeleço a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, e multa equivalente a 750 dias-multa.

Na segunda fase, procedo a compensação integral entre a atenuante a confissão e a agravante da reincidência, nos termos requeridos nas razões do recurso.

O tema encontra-se pacificado. Inclusive foi submetido a julgamento sob a sistemática dos recurso repetitivos (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT) quando a Terceira Seção do STJ firmou a compreensão de que, observadas as especificidades do caso concreto,"é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Nesse sentido:

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE JUIZ CONVOCADO FRANCISCO JAIME MEDEIROS NETO - PORT

361/2021

CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A RECIDIVA. IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

3. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise.

4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto,"é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

5. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

6. No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão,

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tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b, do CP. 7. Writ não conhecido. (HC 640.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

Na derradeira etapa, em razão da incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, III, do Código Penal, elevo a sanção de 1/6, resultando, no total definitivo de 8 anos e 9 meses de reclusão, mais 875 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, a, e 3º, do Código Penal Brasileiro.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE DE CRENÇA E DE CONSCIÊNCIA. ART. , VI, DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA, AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO E DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO ART. 33, , DA LEI 11.343/2006.

AFASTAMENTO DA ORDEM DE SEQUESTRO E PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6KG DE MACONHA). AUMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 DESPROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA REDUÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006 PARA A FRAÇÃO DE 1/6, TOTALIZANDO A PENA 10 ANOS, 3 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO.

[...].

5. A quantidade de droga apreendida justifica a elevação da pena-base pouco acima do mínimo legal (5 anos e 6 meses para o crime de tráfico e 3 anos e 4 meses para o de associação).

6. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração

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mínima. No caso, considerando as circunstâncias em que praticado o ilícito, mostra-se razoável e proporcional a incidência da fração de 1/6, que atende à reprovação da conduta.

7. Esgotadas as instâncias ordinárias, não há mais falar em prisão preventiva, mas em execução provisória da pena, autorizada pelo STF por ocasião do julgamento do HC 126.292/SP/SP e ARE 964.246/SP, este último sob o regime de repercussão geral.

8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para alterar a fração de aumento de pena pela majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 para 1/6, totalizando a reprimenda 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão.

(AgRg no AREsp 593.952/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017 - destaquei)

Ante tudo o que foi exposto, dou provimento ao recurso interposto, no sentido de absolver ambos os recorrentes, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, e reduzir as penas a eles impostas para o novo patamar de: Tatiane Aquino dos Santos 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão , mais pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa , a ser cumprida em regime inicial aberto , substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana; Joilson Correia Nascimento 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão , mais pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa , a ser cumprida em regime inicial fechado , mantidos, no mais, os demais termos da condenação.

É como voto.

Fortaleza, 5 de maio de 2021.

Francisco Jaime Medeiros Neto Juiz convocado Portaria 361/2021

RELATOR

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203921450/apelacao-criminal-apr-94777720158060099-ce-0009477-7720158060099/inteiro-teor-1203921464