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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
12/05/2021
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
ANTONIO PADUA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_00500466420208060158_38c61.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR ANTÔNIO PÁDUA SILVA

Processo: 0050046-64.2020.8.06.0158 - Apelação Criminal

Apelantes: Francisco Rafael Pereira da Silva e Abinoam de Moura

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2.º, INCISO II, C/C ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DEFENSIVOS.

1. RAZÕES DO APELANTE FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA.

1.1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CABIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. FRAGILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL JUDICIALIZADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AS VÍTIMAS NÃO FORAM CAPAZES DE RECONHECER, COM SEGURANÇA, O RECORRENTE COMO AUTOR DO ROUBO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS TESES DEFENSIVAS.

1.2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

2. RAZÕES DO APELANTE ABINOAM DE MOURA.

2.1. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. RECONHECIDO O EQUÍVOCO NA CONSIDERAÇÃO DE ASPECTOS GENÉRICOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL E CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

2.2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, 'D', DO CP). NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. SÚMULA 231 DO STJ.

2.3. PLEITO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. O RÉU DEFENDE-SE DOS FATOS IMPUTADOS, NÃO DO DISPOSITIVO LEGAL INDICADO. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. ART. 383, DO CPP. PRECEDENTES.

2.4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR ANTÔNIO PÁDUA SILVA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0050046-64.2020.8.06.0158, em que interpostos recursos de apelação por Francisco Rafael Pereira da Silva e Abinoam de Moura, contra sentença exarada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Russas, que os condenou como incursos nas penas do art. 157, § 2.º, inciso II, c/c art. 70, ambos do Código Penal Brasileiro.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos interpostos para DAR PROVIMENTO ao apelo de Francisco Rafael Pereira da Silva , PROVENDO PARCIALMENTE a apelação de Abinoam de Moura , nos termos do voto do eminente Relator.

Fortaleza, 12 de maio de 2021.

Desa. Francisca Adelineide Viana

Presidente do Órgão Julgador

Des. Antônio Pádua Silva

Relator

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GABINETE DESEMBARGADOR ANTÔNIO PÁDUA SILVA

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Cuidam os autos de Recursos de Apelação Crime interpostos por Francisco Rafael Pereira da Silva e Abinoam de Moura, insurgindo-se contra a sentença prolatada às fls. 221/232, pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Russas, que os condenou como incursos nas penas do art. 157, § 2.º, inciso II, c/c art. 70, ambos do Código Penal Brasileiro, aplicando-lhes, igualmente, a reprimenda de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para cumprimento em regime inicial fechado, além de 133 (cento e trinta e três) dias-multa, sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Quanto aos fatos, relata a denúncia promovida pelo Ministério Público do Estado do Ceará que:

"Consta do incluso procedimento inquisitivo que ABINOAM DE MOURA e FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA subtraíram coisa móvel alheia para si mediante grave ameaça. Extrai-se que, no dia 13 de janeiro de 2020, por volta das 21h20min, na Zona Rural de Parelhas, Russas/CE, as vítimas Bruno Samio Amorim de Lima e Vandercarlos de Oliveira estavam em uma motocicleta quando foram abordados por dois homens, que também estavam em uma moto. Em seguida, os indivíduos desceram do veículo e exigiram que as vítimas deitassem com o rosto virado para o chão, agredindo-os com chutes e tapas, logo após, subtraíram diversos bens daquelas (auto e apreensão e apresentação à fl.9), logo após, os criminosos empreenderam fuga. De imediato, as vítimas acionaram a polícia militar, os quais, após diligências, obtiveram êxito em encontrar os suspeitos em um restaurante, qualificados posteriormente como ABINOAM DE MOURA e FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA. Salienta-se que as vítimas reconhecem ABINOAM DE MOURA como um dos autores do delito. Ademais, o acusado ABINOAM DE MOURA confessou ter praticado o crime em concurso com FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA, fato não confessado por esse."- fls. 01/04.

Dito isso, atendendo ao princípio da efetividade e com o desígnio de conferir maior celeridade ao feito, adoto o relatório constante na sentença de fls. 221/232, passando a complementá-lo a partir de então, sem prejuízo de uma análise criteriosa no que tange à adequação do procedimento às disposições do Código de Processo Penal pátrio.

Após o encerramento da instrução processual, e apresentadas as alegações finais pelas partes, adveio sentença condenatória, conforme parte dispositiva descrita, de forma resumida, no preâmbulo deste relatório.

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GABINETE DESEMBARGADOR ANTÔNIO PÁDUA SILVA

Nas razões apresentadas às fls. 269/290, a defesa do acusado Francisco Rafael Pereira da Silva pleiteia, em síntese, a absolvição, aduzindo ausência de prova. Subsidiarimente, requer "a aplicação da pena mínima do artigo 157, e a aplicação do menor aumento de pena previsto no § 2.º, inc. II do art. 157 do Código Penal, ou seja, o aumento de apenas 1/6 (um sexto), do quantum da pena inicial, pelo concurso de agentes", bem como a fixação de regime mais brando e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O réu Abinoam de Moura, por sua vez, arrazoou às fls. 349/359, requestando pela aplicação da atenuante da confissão; redução da basilar ante a desconsideração do roubo noturno da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e a exclusão do concurso formal de delitos, uma vez que não mencionado na denúncia.

O Ministério Público apresentou contrarrazões em peça única às fls. 365/374, requerendo que seja negado provimento aos recursos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Remetidos os autos a este Tribunal, foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, retornando com a manifestação acostada às fls. 512/523, opinando pelo conhecimento e PARCIAL PROVIMENTO aos termos de ambos os apelos apresentados.

É o que importa relatar.

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VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme alhures relatado, no ato sentencial o Juízo a quo condenou os denunciados, ora apelantes, como incursos nas tenazes dos artigos 157, § 2.º, inciso II, c/c art. 70, ambos do Código Penal vigente à época dos fatos, aplicando-lhes a pena de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 133 (cento e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, pugnam os recorrentes:

Francisco Rafael Pereira da Silva: pela absolvição, aduzindo ausência de prova. Subsidiarimente, requer "a aplicação da pena mínima do artigo 157, e a aplicação do menor aumento de pena previsto no § 2.º, inc. II do art. 157 do Código Penal, ou seja, o aumento de apenas 1/6 (um sexto), do quantum da pena inicial, pelo concurso de agentes", bem como a fixação de regime mais brando e a concessão do direito de recorrer em liberdade. (fls. 269/290)

Abinoam de Moura : pela aplicação da atenuante da confissão; redução da basilar ante a desconsideração do roubo noturno da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e a exclusão do concurso formal de delitos, uma vez que não mencionado na denúncia. (fls. 349/359)

Pois bem.

1. Do Recurso de Apelação de Francisco Rafael Pereira da Silva.

1.1. Da autoria e materialidade. Pedido absolutório.

Inicialmente, a defesa de Francisco Rafael sustenta a ausência de prova para a sua condenação.

De fato, consoante o conjunto probatório, as provas coletadas aos autos indicam de forma segura a materialidade delitiva, notadamente por meio dos depoimentos das vítimas e das testemunhas ouvidas em juízo, as quais foram uníssonas em afirmar que, no dia 13 de janeiro de 2020, por volta de 21:20h, dois indivíduos que estavam em uma moto teriam subtraído, mediante violência e grave ameaça, pertences de Bruno Samio Amorim de Lima e Vandercarlos de Oliveira (vide auto de apreensão e apresentação à fl. 13), empreendendo fuga em seguida.

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da marcha instrutória, de modo a averiguar se os fatos descritos na denúncia ocorreram como estão nela insculpidos.

Nesse contexto, compulsando atentamente os autos, percebe-se que a sentença condenatória merece reforma, pois há dúvida razoável quanto à autoria do crime de roubo imputado ao apelante Francisco Rafael.

Com a devida vênia ao ilustre representante do Parquet, entendo que a fragilidade das provas colhidas na instrução processual é evidente, o que desautoriza a prolação de um decreto condenatório, pois observo que não foi demonstranda, de forma clara e inconteste, a prática do crime de roubo, conforme descrito na denúncia, pelo apelante; senão vejamos.

O inquérito policial foi instaurado e, no decorrer da investigação, foram colhidos os seguintes depoimentos:

Termo de depoimento em auto de prisão em flagrante do Policial Militar FRANCISCO HÉLIO ARAÚJO DE SENA (fls. 10/11)

"QUE, é policial militar lotado no 14 CIA, lg BPM; QUE trabalha na supervisão do policiamento; QUE hoje, por volta 22: 20h; foi abordado por duas vítimas de roubo, posteriormente identificadas como Vandecarlos de Oliveira e Bruno Sâmio Amorim de Lima; QUE eles informaram aos policiais que os autores do roubo estavam no interior de um estabelecimento denominado Altas Horas; QUE adentraram ao local; QUE as vítimas, Bruno Sâmio Amorim de Lima e Vandecarlos de Oliveira, reconheceram como autor do delito Abinoam de Moura; QUE também haviam reconhecido o outro autor, mas esse não estava mais no local no momento da abordagem; QUE o subtenente Eudázio encontrou o aparelho celular Sansung Granprime em poder de Abinoam de Moura e o Subtenente Luiz Vanderli Ferreira Alves encontrou em cima de uma cadeira o celular j3 de propriedade de Bruno Sâmio; QUE não consegue dizer com quem estava este aparelho, apenas percebeu que ele foi encontrado próximo a cadeira em que estavam sentados Abionam e Francisco Rafael Pereira da Silva; QUE ambas as vítimas reconheceram Abinoam como um dos autores cio delito; QUE Abinoam confessou a prática do delito em conjunto com Francisco Rafael; QUE, diante desses fatos, conduziram todos os envolvidos, assim como os objetos relacionados a esta unidade policial."

RAIMUNDO EUDÁZIO GONÇALVES DE SOUSA , policial militar, em sede de Inquérito policial relatou (fls. 14/15):

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páliciais que os autores do roubo estavam no interior de um estabelecimento denominado Altas Horas; QUE adentraram ao local; QUE as vítimas, Bruno Sâmio Amorico de Lima e Vandecarlos de Oliveira, reconheceram como autor do delito Abinoam de Moura; QUE também haviam reconhecido o outro autor, mas esse não estava mais no local no momento da abordagem; QUE o subtenente Eudázio encontrou o aparelho celular Sansung Granprime em poder de Abinoam de Moura e o Subtenente Luiz Vanderli Ferreira Alves encontrou em cima de uma cadeira o celular J3 de propriedade de Bruno Sâmio; QUE não consegue dizer com quem estava este aparelho, apenas percebeu que ele foi encontrado próximo a cadeira em que estavam sentados Abionam e Francisco Rafael Pereira da Silva; QUE ambas as vítimas reconheceram Abinoam como um dos autores do delito; QUE Abinoam confessou a prática do delito em conjunto com Francisco Rafael; QUE, diante desses fatos, conduziram todos os envolvidos, assim como os objetos relacionados a esta unidade policial."

LUIZ VANDERLI FERREIRA ALVES , policial militar, em sede de Inquérito policial relatou (fls. 14/15):

"QUE, é policial militar lotado no 19 CIA, 19 BPM; QUE trabalha na guarda interna do quartel; QUE hoje, por volta 22:20h; foi abordado por duas vítimas de roubo, posteriormente identificadas como Vandecarlos de Oliveira e Bruno Sâmio Amorim de Lima; QUE eles informaram aos policiais que os autores do roubo estavam no interior de um estabelecimento denominado Altas Horas; QUE adentraram ao local; QUE as vítimas, Bruno Sâmio Amorim de Lima e Vandecarlos de Oliveira, reconheceram como autor do delito Abinoam de Moura; QUE o subtenente Eudázio encontrou o aparelho celular Sansung Granprime em poder de Abinoam de Moura e o declarante encontrou em cima de uma cadeira o celular j3 de propriedade de Bruno Sâmio; QUE não consegue dizer com quem estava este aparelho, apenas percebeu que ele foi encontrado na mesma mesa em que estava sentado Abionam e Francisco Rafael Pereira da Silva; QUE ambas as vítimas reconheceram Abinoam como um dos autores do delito; QUE Abionam confessou que praticou o crime em conjunto com Francisco Rafael; QUE, diante desses fatos, conduziram todos os envolvidos, assim como os objetos relacionados a esta unidade policial."

Termo de declaração da vítima BRUNO SÂMIO AMORIM DE LIMA, fls. 18/19:

“QUE, hoje, por volta das 21:20h, estava transitando na motocicleta, modelo FAN L 125, placa HYT-8475, cor preta de propriedade de Vandecarlos de Oliveira na zona rural de Parelhas / Russas / CE; QUE foram abordados por dois homens em uma motocicleta da qual não se recorda a cor, nem o modelo e nem mesmo a marca, contudo, consegue se lembrar que possuía uma descarga esportiva tipo fortuna; QUE esses dois

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homens desceram da motocicleta e exigiram que ambos se deitassem com o rosto virado para o chão; QUE ambos agrediram as vítimas com chutes e tapas; QUE lhes subtraíram R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), um aparelho celular J3, Sansung além de documentos diversos de propriedade do declarante; QUE também foi levado R$ 90,00 (noventa reais), cartões de crédito, celular Sansung Granprime e documentos diversos de propriedade do Vandecarlos; QUE, após a subtração, ambos os autores exigiram que as vítimas se mantivessem com o rosto no chão, momento no qual os autores empreenderam fuga; QUE, após esse fato, próximo ao Altas Horas encontraram a habilitação do declarante e o documento da moto de Vandecarlos; QUE suspeitaram que os autores poderiam estar no interior daquele bar; QUE Bruno entrou no local e confirmou que os autores estavam lá; QUE acionou policiais militares que foram até o local e encontraram um dos autores, posteriormente identificado como Abinoam de Moura; QUE em seu poder foi encontrado o aparelho celular Granprime de propriedade de Vandecarlos; QUE o próprio declarante encontrou seu celular em cima de uma cadeira naquele estabelecimento; QUE esse aparelho foi encontrado na cadeira de Francisco Bruno; QUE reconhece como autor do delito Abinoam de Moura; QUE não é capaz de reconhecer Francisco Bruno; QUE, posteriormente, foram conduzidos Francisco Rafael Pereira da Silva, Abinoam de Moura, Vandecarlos e o declarante a esta unidade policial para a realização do procedimento devido; QUE a moto de propriedade de Francisco Bruno é bastante parecida com a moto utilizada na prática do crime.”

Termo de declaração da vítima VANDERCARLOS DE OLIVEIRA, fls. 21/22:

"QUE, hoje, por volta das 21:20h, estava transitando na motocicleta, modelo FAN i 125, placa HYT-8475, cor preta de sua propriedade na companhia de Bruno Sâmio Amorin de Lima na zona rural de Parelhas / Russas / CE; QUE foram abordados por dois homens em uma motocicleta da qual não se recorda a cor, nem o modelo e nem mesmo a marca, contudo, consegue se lembrar que possuía uma descarga esportiva tipo fortuna; QUE esses dois homens desceram da motocicleta e exigiram que ambos se deitassem com o rosto virado para o chão; QUE ambos agrediram as vítimas com chutes e tapas; QUE lhes subtraíram R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), um aparelho celular J3, Sansung além de documentos diversos de propriedade de Bruno; QUE também foi levado R$ 90,00 (noventa reais), cartões de crédito, celular Sansung Granprime e documentos diversos de propriedade do declarante; QUE, após a subtração, ambos os autores exigiram que as vítimas se mantivessem com o rosto no chão, momento no qual os autores empreenderam fuga; QUE, após esse fato, próximo ao Bar Altas Horas encontraram a habilitação de Bruno e o documento da moto do declarante; QUE suspeitaram que os autores poderiam estar no interior daquele bar; QUE Bruno entrou no local e confirmou que os autores estavam lá; QUE acionou policiais militares que foram até o local e encontraram

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um dos autores, posteriormente identificado como Abinoam de Moura; QUE em seu poder foi encontrado o aparelho celular Granprime de propriedade do declarante; QUE não viu o outro aparelho celular ser encontrado; QUE reconhece como autor do delito Abinoam de Moura; QUE não consegue identificar o outro autor do fato; QUE, posteriormente, foram conduzidos Francisco Rafael Pereira da Silva, Vandecarlos e a outra vítima, Bruno Sâmio Amorin de Uma a esta unidade policial para a realização do procedimento devido."

O corréu ABINOAM DE MOURA , perante a autoridade policial, declarou (fl. 24):

"reside na mesma casa que Francisco Rafael Pereira da Silva; QUE trabalha para o pai de Rafael; QUE trabalha especificamente com o corte de lenha; QUE executa esses trabalhos há mais de 01 ano; QUE nunca cometeu outros delitos na companhia de Francisco; QUE hoje foram para o aniversário da prima de Rafael; QUE chegaram ao local por volta das 15:40h e retornaram por volta das 21:00h à cidade de Russas / CE; QUE combinaram no caminho que se observassem alguém tentariam subtrair o patrimônio; QUE encontraram dois homens em uma via de estrada de terra; QUE não se recorda especificamente o local; QUE anunciaram o assalto quando o veículo ainda estava em movimento; QUE havia duas pessoas na moto; QUE elas pararam o veículo; QUE subtraíram dois aparelhos celulares, ocasião em que cada um dos autores ficou com um aparelho celular; QUE subtraiu apenas R$ 40,00 (quarenta reais); QUE não se recorda quanto Francisco Rafael subtraiu; QUE simularam portar arma de fogo; QUE jogou a carteira da vítima fora; QUE não sabe dizer o que Francisco fez com a carteira que subtraiu; QUE posteriormente foram ao bar Altas Horas; QUE policiais militares encontraram os objetos no local em que ambos os investigados estavam; QUE estava na posse do aparelho Granprime e Francisco estava na posse do aparelho J3; QUE, diante desses fatos, foram apresentados nesta unidade para a realização do procedimento flagrancial; QUE a moto utilizada na prática do crime foi a motocicleta pertencente a Francisco Rafael; QUE requer que seja colocado em cela separada dos demais presos, considerando a confissão e delação de seu comparsa."

O apelante FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA , em sede de inquérito policial, afirmou (fl. 30) :

" nega que tenha qualquer participação na conduta delituosa ; QUE estava no bar Altas Horas, bar da Neguinha, quando percebeu a chegada de policiais militares; QUE os policiais realizaram buscas nas pessoas que estavam naquele local; QUE nenhum objeto foi encontrado em seu poder; QUE não conhece Abinoam de Moura; QUE nunca conversou ou manteve qualquer relacionamento com ele; QUE viu o momento em que um celular de cor branca foi encontrado em uma cadeira próxima àquela

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que o declarante estava sentado; QUE não sabe dizer nada sobre a procedência daquele aparelho; QUE não foi reconhecido pelas vítimas; QUE, em revista pessoal, foi encontrado R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais); QUE Abinoam de Moura confessou a prática do delito em cojunto com o declarante e então o declarante se retratou de seu depoimento anterior; QUE disse que emprestou a moto para Abinoam, contudo não sabe o destino que ele tomou; QUE continua a negar que estava com o celular da vítima; QUE disse que esses valores encontrados em seu poder são de originados de seu trabalho; QUE nega que tenha cometido o crime de roubo. "

Em juízo, as vítimas e testemunhas ratificaram suas declarações, apresentando algumas divergência em relação à localização do aparelho celular Samsung J3, de propriedade de Bruno Sâmio . O recorrente Francisco Rafael continuou a negar veementemente a autoria delitiva, afirmando não ter realizado o referido assalto, e o corréu Abinoam de Moura, por sua vez, mudou por completo sua versão dos fatos, passando a inocentar Francisco Rafael. A saber:

"Ao ser ouvida em juízo, a vítima Bruno Samio Amorim de Lima declarou que, no dia do ocorrido, por voltas das 8h da noite, trafegava pelo Sítio Canto de moto com o outro ofendido, quando foi abordado por dois indivíduos em uma moto que anunciaram assalto. Disse que os assaltantes mandaram deitar no chão e tirar o capacete. Em seguida, bateram na cabeça da outra vítima com o capacete. Além disso, teriam batido, também, em sua nuca, mesmo após já ter entregado sua carteira. Aduziu que os assaltantes ameaçaram dar um tiro nas costas da outra vítima e subtraíram o celular dela e R$ 90,00 (noventa reais). Contou que a quantia subtraída, ao todo, era de R$ 640,00 (seiscentos e quarenta reais) Relatou que, após a fuga dos criminosos, decidiram dar uma volta e tentar encontra-los, ocasião em que teriam entrado em uma festa, onde reconheceram um dos autores do delito, sendo, com certeza, o réu ABINOAM. Afirmou que reconheceu a moto utilizada no assalto pelo retrovisor e cano esportivo, a qual foi encontrada com os acusados, na festa em que estavam. Alegou que seu celular foi encontrado em uma cadeira próximo de onde estava sentado o réu FRANCISCO RAFAEL, tendo o celular da outra vítima sido apreendido em poder do corréu. Acrescentou que a polícia encontrou com o acusado FRANCISCO RAFAEL a chave da moto utilizada no assalto e a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais).

A vítima Vandercarlos de Oliveira disse em juízo que, no dia do ocorrido, uma noite de domingo, trafega no Sítio Canto, de moto, com o outro ofendido, quando foram abordados por dois indivíduos, os quais anunciaram assalto e mandaram deitar no chão. Contou que os assaltantes fizeram sugestão de arma, os ameaçaram de morte e pediram seus pertences. Afirmou que um dos assaltantes bateu em sua cabeça para que tirasse o capacete, e que também ouviu a outra vítima levar uma tapa nas costas. Após, os criminosos teriam empreendido fisga. Relatou que, posteriormente,

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foram ao "Bar da Neguinha", onde reconheceram um dos assaltantes, o acusado ABINOAM, tendo acionado a polícia. Aduziu que os policiais abordaram os suspeitos e encontraram os dois celulares subtraídos, o primeiro no bolso de um dos suspeitos e o segundo na cadeira do outro. Afirmou que não foi capaz de ver o segundo assaltante no momento do roubo, apenas percebeu que era mais "forte" que o que o abordou.

A testemunha Raimundo Eudázio Gonçalves de Sousa , disse em juízo que é policial militar, e que soube do assalto de que trata os autos, inicialmente, via 190. Relatou que, posteriormente, as vítimas procuraram o batalhão e informaram ter avistado os autores do delito em um bar. Disse que, no referido local, as vítimas indicaram somente o acusado ABINOAM como um dos autores do delito. Contou que os celulares dos ofendidos foram encontrados com os acusados, sendo que um deles estava na cadeira do acusado FRANCISCO RAFAEL. Além disso, aduziu que teria sido apreendido com o réu FRANCISCO RAFAEL uma quantia em dinheiro próxima ao que foi subtraído das vítimas.

A testemunha Luiz Vanderli Ferreira Alves declarou que é policial militar e que soube, através das vítimas, que estas haviam sido assaltadas e que haviam identificado os suspeitos. Aduziu que foi ao local indicado pelos ofendidos, onde estes reconheceram o acusado ABINOAM como um dos autores do delito. Relatou terem as vítimas dito que o corréu FRANCISCO RAFAEL não teria participado delito, embora o celular de uma delas tenha sido encontrado na cadeira em que ele estava. Acrescentou que o réu FRANCISCO RAFAEL estava com a chave da moto utilizada no assalto.

A testemunha Francisco Hélio Araújo de Sena disse que é policial militar, e que foi foi convocado para prestar apoio a uma emergência na localidade conhecida como "Bar da Negra". Relatou que, no local, as vítimas apontaram como um dos autores do delito o acusado ABINOAM, não tendo reconhecido o corréu FRANCISCO RAFAEL. Aduziu que, após a abordagem policial, foi encontrado, pelo sub-tenente, o celular subtraído na cadeira onde estava sentado o réu o FRANCISCO RAFAEL, quando este se levantou. Acrescentou ter o acusado ABINOAM dito que o corréu também participou do roubo.

Ao ser interrogado em juízo, o acusado ABINOAM confessou a prática do crime, no entanto, asseverou que o corréu FRANCISCO RAFAEL não participou do delito. Aduziu que, no dia do ocorrido, estava em um bar bebendo com o corréu e pediu a moto dele emprestada para ir a um cabaré buscar uma moça. Alegou que a moça que foi buscar não estava, porém, em um ponto de ônibus próximo ao cabaré, encontrou um traficante da cidade de Limoeiro do Norte, com quem tinha uma dívida por consumo de drogas e cujo nome não deseja revelar. Afirmou que este indivíduo o induziu a praticar o assalto com ele como forma de

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pagamento da dívida. Contou que, após a prática do delito, retornou ao bar, tendo o coautor descido um pouco antes e lhe instruído que entrasse e aguardasse, pois retornaria para buscar os celulares subtraídos das vítimas. Acrescentou que o dinheiro ficou com o traficante e que entregou a chave da moto a FRANCISCO RAFAEL, mas não lhe contou o que aconteceu.

Em seu interrogatório, o acusado FRANCISCO RAFAEL negou a prática do delito. Aduziu que conhece o corréu ABINOAM há bastante tempo e que já trabalharam juntos. Afirmou que, no dia do ocorrido, estava em um bar com o corréu e, entre 07h30 e 08h, emprestou a sua moto para que aquele fosse buscar uma mulher. Relatou que o corréu retornou entre meia hora e uma hora depois, e devolveu a chave. Após, a polícia teria chegado com a vítima de um assalto, que reconheceu ABINOAM como sendo um dos autores do roubo. Contou que foi levado à Delegacia para depor. Disse que os policiais pegaram o dinheiro que havia em seu bolso, que fora obtido com a venda de uma carrada de lenha, e disseram que era das vítimas. Além disso teriam dito que o celular de uma das vítimas estava na sua cadeira, mas não o viu. Asseverou foi apontado como o co-autor do delito pelo corréu ABINOAM, e que este teria dito que o fizera por ter sido agredido pelos policiais ."(trechos extraídos da sentença de fls. 221/232) – grifos nossos.

São estas as provas constantes nos autos.

Apesar do frágil manancial probatório, na sentença condenatória, o Magistrado entendeu que a autoria delitiva restou devidamente demonstrada, valendo-se da seguinte fundamentação (fls. 221/232):

“Como é possível observar, a autoria, em relação ao acusado ABINOAM é incontroversa nos autos e foi amplamente corroborada pelas provas produzidas ao longo da instrução (declarações dos ofendidos, depoimento das testemunhas policiais e confissão).

No que toca ao réu FRANCISCO RAFAEL, em que pese não tenha sido reconhecido pelas vítimas como um dos autores do roubo, tenho que a sua participação no delito em análise foi evidenciada a partir de outros elementos constantes dos autos.

Em primeiro lugar, deve ser ressaltado que o acusado ABINOAM, em seu depoimento perante a Autoridade Policial, confirmou a participação do corréu no delito praticado. Importante destacar que, malgrado a perícia de fl. 118 tenha constatado um pequeno hematoma no dito réu, contemporâneo à sua prisão, o laudo pericial apontou como pouco consistente a prática de tortura, dada a ausência de multiplicidade de lesões, denotando não ter sido o mencionado depoimento fruto de violência física perpetrada por policiais.

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As declarações do réu ABINOAM prestadas naquela ocasião ganham força a partir de outros indícios: 1) o acusado FRACISCO RAFAEL estava com o corréu, pouco após a prática do crime, no bar onde se deu a abordagem policial; 2) é, também, o proprietário da motocicleta utilizada na prática do delito, tendo esta informação sido confirmada em seu interrogatório e pelos depoimentos das testemunhas policiais; 3) a instrução revelou que o celular da vítima Bruno Samio Amorim de Lima estava próximo do referido réu, havendo apenas divergência se estaria na cadeira dele ou na que estava ao seu lado; 4) foi encontrado com o réu FRANCISCO RAFAEL quantia em dinheiro próxima ao que foi subtraído das vítimas.

É importante que se diga que os réus, em seus interrogatórios judiciais, sustentaram outra versão dos fatos, em que o coautor do crime de roubo não teria sido o acusado FRANCISCO RAFAEL, mas sim terceira pessoa, qual seja, um traficante com quem o réu ABINOAM mantinha uma dívida decorrente do consumo de drogas. Ambos afirmaram que o acusado FRANCISCO RAFAEL haveria tão somente emprestado a sua motocicleta, mas sem conhecimento da infração penal perpetrada com a utilização dela. A narrativa, todavia, possui consideráveis pontos inconsistentes.

Neste pórtico, o réu ABINOAM disse que deixou o bar em que estava, de motocicleta, sozinho, levando apenas um capacete, sem intenção, inicialmente, de cometer o roubo. Aduziu, ainda, que encontrou, por acaso, o suposto coautor do delito em um ponto de ônibus próximo ao cabaré ao qual se dirigiu, e que este praticou o assalto com ele de cara limpa, pois não tinha capacete. No entanto, a vítima Bruno Samio Amorim de Lima foi enfática ao dizer que ambos os criminosos estavam de capacete. Tal fato não apenas contradiz o que foi alegado pelo réu, como também demonstra que o coautor do delito estava preparado para trafegar em uma moto (já que possuía capacete), levando a crer que não se trata de pessoa que encontrou acidentalmente o acusado ABINOAM (que estaria portando apenas um capacete), mas sim de alguém que planejou cometer o crime com ele, com o auxílio da motocicleta.

Para mais, o réu ABINOAM alegou que o produto do roubo seria utilizado para pagar a dívida que tinha com o suposto coautor do delito. No entanto, permaneceu na posse dos celulares subtraídos, os quais poderia ter entregado ao traficante desde a partida do local do crime, até o momento em que se separaram, não sendo verossímil que aquele tenha deixado de recolher os celulares imediatamente para pegá-los depois.

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FRANCISCO RAFAEL o segundo autor do roubo.

Acerca do valor probatório dos indícios como prova indireta, Guilherme de Souza Nuccil leciona que"os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizála. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados – a grande maioria – que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real.”

Nessa mesma linha, Renato Brasileiro de Lima assevera2: (...)

No caso concreto, portanto, impõe-se o julgamento procedente do pedido formulado na denúncia. (...)"

Com a devida vênia ao entendimento esposado, ao contrário do descrito pelo Juiz sentenciante, procedendo-se à reanálise dos relatos das vítimas e das testemunhas prestados em juízo, percebe-se facilmente que nenhuma delas foi capaz de reconhecer o acusado Francisco Rafael , seja por ocasião do flagrante, seja durante a audiência de instrução.

Nesse ínterim, repise-se, por oportuno, que em suas declarações perante a autoridade policial, o condutor – PM Francisco Hélio Araújo de Sena -, foi categórico em afirmar que as vítimas" também haviam reconhecido o outro autor, mas esse não estava mais no local no momento da abordagem;".

Ademais, como inclusive apontou o douto magistrado sentenciante, existem divergências não sanadas quanto à localização do celular Samsung J3, de propriedade de Bruno Sâmio, uma vez que não restou esclarecido se referido aparelho fora encontrado em uma cadeira próxima ao apelante, se na própria cadeira em que estava sentado Francisco Rafael, se foi avistado pela vítima, como informado por esta na delegacia, ou encontrado pelo policial Luiz Vanderli Ferreira Alves.

Lembre-se que o acusado Francisco Rafael foi condenado através da confissão extrajudicial do corréu Abinoam de Moura, que alterou completamente sua versão em juízo, alegando que teria sido compelido a confessar e apontar seu comparsa mediante atos de violência (que, embora não configurada a tortura aduzida, ficaram comprovados através das lesões indicadas em seu exame de corpo de delito de fl. 118), e da valoração de indícios, dos quais, o mais robusto, supostamente, seria o fato de estar na posse de um dos objetos subtraídos.

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Ora, nos termos do art. 155, do Código de Processo Penal, não se admite condenação fundada, exclusivamente, em provas colhidas no inquérito policial, sob pena de afronta ao princípio do contraditório. Sabe-se que a prova colhida durante o inquérito policial possui valor probante relativo, só podendo gerar um decreto condenatório se amparada por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido, veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. PROVAS COLHIDAS NA FASE EXTRAJUDICIAL. ARTIGO 155, CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. ABSOLVIÇÃO. 1. Não é possível uma condenação a despeito da ausência de individualização das condutas dos réus. 2. As provas colhidas durante a fase policial, como o auto de prisão em flagrante, a apreensão de objetos ilícitos, laudos periciais, não necessitam repetição na fase judicial, conforme a exceção prevista no parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, constituindo atos validamente praticados ao seu tempo, revestidos de valor probante, sendo o contraditório diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal. 3. Não é viável uma condenação que tem como fundamento apenas a prova colhida na seara extrajudicial. Inexistindo elementos colhidos sob o crivo do contraditório aptos a reforçar a prova produzida extrajudicialmente, deve ser declarada a absolvição do réu devido à ausência de provas. 4. Não se desincumbindo a acusação do ônus que lhe confere o artigo 156 do Código de Processo Penal, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio in dubio pro reo, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, devendo decidir-se pelo modo mais favorável ao denunciado. (TRF-4 - ACR: 50065108620104047002 PR 5006510-86.2010.404.7002, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 24/02/2015, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/02/2015)

PENAL. RÉU ACUSADO DE CONSTRANGER O PRÓPRIO NETO, MENOR DE IDADE, À PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO. ABSOLVIÇÃO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA POR INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 RÉU ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DE INFRINGIR O ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, ENSEJANDO APELAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR, QUE PEDE A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. 2 CRIMES SEXUAIS CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES SÃO SEMPRE DESAFIADORES PARA O JUIZ, ANTE AS INCONSISTÊNCIAS DOS RELATOS DA VÍTIMA, FACILMENTE SUGESTIONÁVEL POR PARENTES OU SUJEITO A FANTASIAS NO CAMPO DA SEXUALIDADE. SE OS TESTEMUNHOS DEIXAM MARGEM A AMBIGUIDADES, DUBIEDADES, IMPRECISÕES OU CONTRADIÇÕES, DESMENTINDO EM JUÍZO OS DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITÓRIA, A PROVA NÃO APRESENTA A SEGURANÇA NECESSÁRIA PARA A

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CONDENAÇÃO. NINGUÉM PODE SER CONDENADO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PROVA COLHIDA NO INQUÉRITO POLICIAL, MÁXIME QUANDO DESMENTIDA EM JUÍZO PELA VÍTIMA E SEUS FAMILIARES. APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO PRO REO. 3 APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-DF - APR: 20121310048455 DF 0004561-30.2012.8.07.0017, Relator: GEORGE LOPES LEITE, Data de Julgamento: 23/01/2014, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/02/2014 . Pág.: 352)

APELAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. FORAM OS RÉUS FREDERICO E ROBERTA CONDENADOS A PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) D.M. EM REGIME ABERTO, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 317 DO CÓDIGO PENAL, SENDO ABSOLVIDOS DA IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 313-A DO MESMO DIPLOMA LEGAL. ANDRÉ FOI CONDENADO NAS PENAS DO ART. 333 CAPUT DO CÓDIGO PENAL A PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) D.M., V.U.M. NO REGIME ABERTO. COM BASE NO ART. 44 DO CP, AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE DOS TRÊS RÉUS FORAM SUBSTITUÍDAS POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, BEM COMO A INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS, N/ F DO ART. 47, I C/C 56 DO CP. RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELAS DEFESAS DOS RÉUS, PRETENDENDO A REFORMA DA SENTENÇA, PLEITEANDO EM RELAÇÃO AOS ACUSADOS ANDRÉ E ROBERTA, A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E, EM RELAÇÃO AO ACUSADO FREDERICO, A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PARECER DA D. PROCURADORIA DE JUSTIÇA OPINANDO PELO PROVIMENTO DOS RECURSOS INTERPOSTOS, PARA ABSOLVER OS APELANTES, NA FORMA DO ARTIGO 386, INCISO VII DO CPP. EM RELAÇÃO AO APELANTE ANDRÉ, VERIFICA-SE A AUSÊNCIA DE QUALQUER PROVA MATERIAL OU TESTEMUNHAL CAPAZ DE INDICAR TER O MESMO PRATICADO O CRIME TIPIFICADO NO ART. 333 DO CP. SENTENÇA QUE SE BASEIA UNICAMENTE EM DECLARAÇÕES REALIZADAS EM SEDE POLICIAL E DESMENTIDAS EM JUÍZO. PROVA PRECÁRIA PARA FORMAÇÃO DE UM JUÍZO CONDENATÓRIO. EM RELAÇÃO AOS APELANTES ROBERTA E FREDERICO, A TESE DEFENSIVA APONTA PARA A FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE OS CONDENOU PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 317 DO CP. INEXISTÊNCIA DE ACERVO PROBATÓRIO RAZOÁVEL APTO A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA AOS RÉUS. AS PROVAS, QUE NA FASE ADMINISTRATIVA DERAM APOIO À PERSECUÇÃO PENAL, ESVAÍRAM SE NO DECORRER DA INSTRUÇÃO, FORMANDO SOLO INSUFICIENTE PARA EMBASAR A EDIÇÃO DE UM DECRETO CONDENATÓRIO

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E NÃO FORAM CORROBORADAS EM JUÍZO. A IMPORTÂNCIA RELATIVA DAS INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. MESMO QUE OCORRA A RETRATAÇÃO DAS CONFISSÕES PORVENTURA FEITAS EXTRAJUDICIALMENTE, DEVEM EXISTIR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AMPARAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. NO CASO EM COMENTO, OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL SE MOSTRARAM POUCO ESCLARECEDORES, ASSIM COMO NÃO HOUVE CONTINUIDADE DAS INVESTIGAÇÕES DE MODO A ROBUSTECER O MATERIAL PROBANTE. AGRAVA-SE A SITUAÇÃO EM FASE JUDICIAL, PORQUANTO NENHUMA PROVA CONTRA OS APELADOS FOI PRODUZIDA OU RATIFICADA. ASSIM, POR DERRADEIRO, ENTENDO QUE NÃO SE PODE CHANCELAR UM DECRETO CONDENATÓRIO EIVADO DE INCERTEZAS, REPISE-SE, A PROVA TESTEMUNHAL ACUSATÓRIA É PRECÁRIA E VACILANTE, PORTANTO, NÃO RESTA OUTRO CAMINHO QUE A ABSOLVIÇÃO, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS PARA NO MÉRITO DAR-LHES PROVIMENTO, PARA ABSOLVER OS APELANTES EM RAZÃO DA PRECARIEDADE DAS PROVAS, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP. (TJRJ - APL: 00010507320118190001 RJ 0001050-73.2011.8.19.0001,

Relator: DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/06/2015, SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/06/2015 12:26)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA SOBRE A AUTORIA DA SUBTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. No caso dos autos, os únicos elementos de prova quanto à autoria do crime na pessoa do réu são imputações feitas pelas vítimas durante o inquérito policial, que não foram renovadas em juízo. Assim, é evidente que a condenação estaria calcada em prova produzida ao desamparo do contraditório, a conflitar, frontalmente, com o art. 155 do Código de Processo Penal. Manutenção da absolvição que se impõe. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-RS - ACR: 70042372573 RS , Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamento: 29/11/2012, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/01/2013)

De certo, a prova indiciária, no sentido de “prova indireta”, quando robusta, pode fundamentar uma condenação, contudo, faz-se necessária a presença de alguns requisitos. Nesse particular, é de bom alvitre focar as lições do doutrinador Renato Brasileiro Lima:

“Muito se discute acerca da possibilidade de se condenar alguém com base única e exclusivamente em indícios. A nosso juízo, com a incorporação ao processo penal do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz (CPP, art. 155, caput, e CG/88, art. 93, IX), e a

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consequente exclusão de qualquer regra de prova tarifada, permite-se que tanto a prova direta como a prova indireta sejam em igual medida válidas e eficazes para a formação da convicção do magistrado.

Obviamente, não se pode admitir que um indício isolado e frágil possa fundamentar um decreto condenatório. De modo algum. Para tanto, a prova indiciária está sujeita às seguintes condições:

a) os indícios devem ser plurais (somente excepcionalmente um único indício será suficiente, desde que esteja revestido de um potencial incriminador singular);

b) devem estar estreitamente relacionados entre si;

c) devem ser concomitantes, ou seja, univocamente incriminadores não valem as meras conjecturas ou suspeitas, pois não é possível construir certezas sobre simples probabilidades;

d) existência de razões dedutivas entre os indícios provados e os fatos que se inferem destes deve existir um enlace preciso, direto, coerente, lógico e racional segundo as regras do critério humano.” (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal, 2ª edição, 2014, Juspodivm, p. 558.)

No presente caso, entendo que inexistem indícios concatenados, visto que, repito, o elemento utilizado para fundamentar a sentença foram, basicamente, as declarações do corréu na fase de Inquérito Policial, das vítimas e das testemunhas, policiais militares, que narraram situações divergentes.

Portanto, não permitem as provas coligidas, concluir, com a segurança necessária a uma condenação, que o apelante Francisco Rafael Pereira da Silva cometeu o delito cuja autoria lhe é imputada na presente ação penal. Nesse sentido, havendo dúvida quanto à real autoria do delito, o princípio penal do in dubio pro reo e consequente absolvição do acusado, é medida que se impõe.

Nessa toada, assim leciona o professor Renato Brasileiro:

"Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. (Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.)

De igual modo, esclarece Nelson Hungria:

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Válido, ainda, trazer os ensinamentos do professor Victor Eduardo Rios Gonçalves 1

“De acordo com tal princípio, se persistir dúvida, após a utilização de todas as formas interpretativas, a questão deverá ser resolvida da maneira mais favorável ao réu.

Esse princípio tem também aplicação no que se refere à análise das provas nos casos concretos, de modo que, sempre que o juiz tiver dúvida, deve optar pela solução mais favorável ao acusado. Assim, se com uma pessoa for encontrada, por exemplo, quantidade não muito elevada de drogas e houver sérias dúvidas em torno de se tratar de crime de tráfico ou de porte para consumo próprio, deve o magistrado condená-lo por este último delito, que é mais brandamente apenado. Do que foi exposto, extrai-se também o princípio da culpabilidade, vale dizer, a condenação no âmbito criminal pressupõe a existência de prova contundente, efetiva, contra o acusado.”

Desse modo, permanece apenas a possibilidade de que o apelante tenha praticado o crime que lhe é imputado e, em tal terreno movediço, crivado por meras conjecturas, não se pode querer estabelecer expiação.

Os tribunais pátrios, inclusive esta Corte de Justiça, em casos desse jaez, entendem de igual modo. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE CONDENAÇÃO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. FRAGILIDADE DAS PROVAS COLHIDAS. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA . (...) 7. Não obstante, haja nos autos o documento de auto de apresentação e apreensão das res furtivas (fl.111), comprovando a materialidade delitiva, é sabido que resta necessária a comprovação da autoria, elemento este não configurado nos autos. Assim, o conjunto probatório colhido é insuficiente para aplicar a autoria dos delitos aos apelados, configurando o in dubio pro reo, razão pela qual deve ser mantida a sentença absolutória. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJCE APC Nº 0011278-68.2011.8.0034 Relator (a): MARIO PARENTE TEÓFILO NETO; Comarca: Morada Nova; Órgão julgador: 2ª Vara; Data do julgamento: 19/02/2019; Data de registro: 20/02/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO -NEGATIVA DE AUTORIA - DÚVIDA NO RECONHECIMENTO - IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. Havendo dúvida quanto à autoria do delito, a absolvição do acusado é medida que se impõe, em observância ao brocardo latino in dúbio pro reo. Provimento

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ao recurso é medida que se impõe. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.12.342132-3/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/02/2019, publicação da sumula em 12/03/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA . ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA AUTORIA DELITUOSA. INCIDÊNCIA DO IN DUBIO PRO REO. Não se mostrando a prova dos autos convincente da autoria do crime de roubo agravado, tipificado art. 157 , § 2º , incisos I e II , do Código Penal Brasileiro, resultando a indicação dos processados como os autores do delito marcada pela instabilidade, prospera a solução absolutória, pelo princípio in dubio pro reo, a teor art. 386 , inciso VII , do Código de Processo Penal . APELOS PROVIDOS. (TJ-GO - APR: 103502320138090048, Relator: DR (A). JAIRO FERREIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 16/05/2018, 2A CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2547 de 17/07/2018)

Pelo exposto, a prova colhida na fase instrutória não apontou, com a segurança necessária, a autoria da prática criminosa sub judice, motivo pelo qual se impõe a aplicação, no caso concreto, do princípio do in dubio pro reo, para ABSOLVER o apelante FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, julgando, ainda, como PREJUDICADAS as demais teses levantadas em sede recursal.

2. Do Recurso de Apelação de Abinoam de Moura.

Por sua vez, como visto alhures, a Defesa do réu Abinoam de Moura apresentou o recurso de apelação de fls. 349/359, postulando, em suma, a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena para readequar a pena-base, fixando-a no patamar mínimo legal, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e excluir do cálculo o concurso formal de crimes, uma vez que não mencionado na denúncia.

A priori, esclareça-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, bem como pelos depoimentos constantes nos autos.

Sobre a autoria, tem-se que existem provas suficientes da atuação do apelante na empreitada delitiva, encontrando-se os depoimentos das vítimas e testemunhas de acusação colhidos neste juízo em perfeita harmonia com o restante das provas colhidas durante a instrução processual, não havendo, inclusive, sequer irresignação sobre tal questão.

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Dosimetria da Pena:

A dosimetria da pena não obedece a uma regra matemática rígida, mas se trata de uma operação realizada com base em elementos concretos dos autos, levada a efeito com certa discricionariedade, ainda que vinculada ao princípio do livre convencimento motivado do julgador, de modo que cada uma das circunstâncias individualmente valoradas pode ter maior ou menor influência no cômputo da pena-base.

Nesse sentido:

"1. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao magistrado apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.

2. Havendo suficiente fundamentação quanto às graves consequências do crime de roubo perpetrado, não se verifica ilegalidade na decisão vergastada, que estabeleceu a pena-base acima do mínimo legalmente previsto." (AgRg no HC 270368/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 20/06/2014)

“Em relação à dosimetria das penas, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena-base a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado, consoante o que dispõe o art. 59 do Código Penal.” (AgRg no REsp 1252747/MS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 03/02/2014)

“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias – se gritantes e arbitrárias –, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (HC 104302/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje-155, 09/08/2013)

Pois bem.

Das circunstâncias judiciais e da pena-base.

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entendeu como desfavoráveis ao recorrente as seguintes circunstâncias (fls. 221/232):

“(...) Ao analisar as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, observo que os réus agiram com culpabilidade acima do normal, pelo emprego de violência desnecessária (a vítima Bruno Samio Amorim de Lima relatou, em seu depoimento, que, mesmo após entregar seus pertences, foi agredido pelos assaltantes com uma pancada na nuca) . São possuidor de bons antecedentes, pois inexiste nos autos informação de que tenha sentença penal condenatória com trânsito em julgado antes da prática dos crimes objetos desta ação. Não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade dos agentes, razão pela qual deixo de valorá-la. Poucos elementos foram colhidos a respeito da conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la. O motivo do delito revelado nos autos já é punido pela própria tipicidade do crime. As circunstâncias dos crimes são graves, pois foram praticados no período noturno, por volta das 21 horas, horário de maior vulnerabilidade, principalmente por ser zona rural o local escolhido para abordarem as vítimas. As consequências do crime são inerentes ao próprio tipo penal, nada tendo a ser valorado. O comportamento das vítimas em nenhum momento influenciou para a prática do delito. (...)” - grifos nossos.

Utilizando a mesma fundamentação para os dois acusados, exasperou cada uma das basilares em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, fixando-as em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

De certo que, observando os fundamentos esposados no decisum em relação à primeira fase da dosimetria, quanto às circunstâncias elencadas no art. 59, do Código Penal, vislumbro equívoco por parte do douto julgador, dada a completa ausência de fundamentação apta a ensejar a valoração negativa de tais vetoriais. Explico:

No que concerne à culpabilidade , considerou-a o julgador exarcebada "pelo emprego de violência desnecessária (a vítima Bruno Samio Amorim de Lima relatou, em seu depoimento, que, mesmo após entregar seus pertences, foi agredido pelos assaltantes com uma pancada na nuca)", não destacando, porém, qualquer elemento concreto que aponte para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, capaz de negativar tal circunstância judicial, considerando que a grave ameaça e a violência caracterizam o próprio delito.

Nas lições de Guilherme Nucci:

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comentado, 16ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 452).

Mostrando-se, pois, ausente qualquer fundamentação apta à exasperação da basilar, tenho por neutra a circunstância judicial da culpabilidade.

Prosseguindo, o magistrado de primeira instância negativou, ainda, o vetor judicial referente às circunstâncias do delito , considerando que os delitos "foram praticados no período noturno, por volta das 21 horas, horário de maior vulnerabilidade".

Como bem asseverou a ilustre Procuradora de Justiça, em seu parecer lançado às fls. 512/523 dos autos, "assiste razão à defesa no que tange ao equívoco do magistrado, por ter exasperado indevidamente a pena-base, não podendo o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância judicial negativa, devendo a sentença ser reformada neste ponto."

De fato, deve ser retirada a negativação das circunstâncias do crime, pois conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o delito ter sido praticado no período noturno, por si só, não é fundamento idôneo para a exasperação da sanção, "pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena" (HC 181.381/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012); senão veja-se:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. O simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Precedentes. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 4 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (STJ, HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Como se observa, não houve qualquer especificação por quais razões a pena deve ser exasperada, mormente no montante fixado.

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de 10 (dez) dias-multa.

Passo às demais fases da dosimetria da pena.

Na segunda fase dosimétrica , não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Neste ponto, assiste razão ao recorrente quando pleiteia o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), uma vez que, em nenhum momento, negou a autoria delitiva, sendo seus depoimentos, tanto em sede policial como em juízo, mencionados no bojo do decisum para robustecer a palavra das vítimas e ensejar sua condenação.

Deste modo, reconheço a atenuante da confissão espontânea, conforme pleiteado pela defesa. Todavia, como na primeira fase da dosimetria foi neste momento aplicada a pena mínima prevista para o tipo (04 anos para o delito do art. 157 do CPB), esta atenuante não deve repercutir para diminuir a pena-base, a teor do entendimento consolidado sobre o tema no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que a esse respeito editou a Súmula nº 231 , a qual dispõe que não pode circunstância atenuante levar a pena a montante aquém do seu mínimo legal. Confira-se o enunciado da mencionada súmula:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal."

Sobre o tema, válido trazer à baila a lição de Guilherme Nucci:

“(...) as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o

condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. O mesmo se dá com as agravantes, como expusemos na nota 28-A supra. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador”.

(Código penal comentado – 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:

Forense, 2015, p. 766)

Com efeito, embora reconhecida a atenuante em favor do apelaante, a fixação da pena-base no seu mínimo legal impede que se opere a redução de que trata o art. 65 do Código Penal.

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aumentando a pena na fração de 1/3 (um terço); o que mantenho por mostrar-se escorreito.

Redimensiono, pois, a pena definitiva para os delitos de roubo majorado para o quantum de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com o pagamento de 13 (treze) dias-multa , a qual, ausentes outras circunstâncias a serem consideradas, torno definitiva para cada delito de roubo.

Da aplicação do Concurso Formal.

Por fim, sustenta o recorrente a nulidade da sentença neste tópico por ter sido verificada a ocorrência da emendatio libelli sem o aditamento da denúncia e a possibilidade de o réu apresentar defesa sobre referida questão, configurando, assim, o alegado cerceamento de defesa.

Após detida análise da tese ventilada, verifico que a mesma não merece prosperar. Explico:

No caso sub examine, a denúncia descreve, detalhadamente, a atuação criminosa do recorrente:

“Consta do incluso procedimento inquisitivo que ABINOAM DE MOURA e FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA subtraíram coisa móvel alheia para si mediante grave ameaça. Extrai-se que, no dia 13 de janeiro de 2020, por volta das 21h20min, na Zona Rural de Parelhas, Russas/CE, as vítimas Bruno Samio Amorim de Lima e Vandercarlos de Oliveira estavam em uma motocicleta quando foram abordados por dois homens, que também estavam em uma moto. Em seguida, os indivíduos desceram do veículo e exigiram que as vítimas deitassem com o rosto virado para o chão, agredindo-os com chutes e tapas, logo após, subtraíram diversos bens daquelas (auto e apreensão e apresentação à fl.9), logo após, os criminosos empreenderam fuga. De imediato, as vítimas acionaram a polícia militar, os quais, após diligências, obtiveram êxito em encontrar os suspeitos em um restaurante, qualificados posteriormente como ABINOAM DE MOURA e FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA. Salienta-se que as vítimas reconhecem ABINOAM DE MOURA como um dos autores do delito. Ademais, o acusado ABINOAM DE MOURA confessou ter praticado o crime em concurso com FRANCISCO RAFAEL PEREIRA DA SILVA, fato não confessado por esse.” (sic)

No entanto, mesmo denunciado apenas por roubo majorado, por ocasião do julgamento, o douto magistrado sentenciante entendeu por aplicar à conduta criminosa do apelante o concurso formal de crimes (art. 70, do CP), nos seguintes termos:

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Amorim de Lima e Vandercarlos de Oliveira), atingindo, desta forma, dois patrimônios distintos (vide auto de apresentação e apreensão de fl. 13 e termos de restituição de fls. 20 e 23). Assim deve ser reconhecida a prática de dois delitos de roubo circunstanciado, aplicando-se, neste, caso, as regras do concurso formal próprio de crimes (art. 70, caput, 1ª parte, do CP).

Nessa esteira: "Atingidos os patrimônios individuais de vítimas distintas mediante uma única ação (desdobrada em vários fatos), não há falar em crime único, mas sim em vários crimes em concurso formal próprio." (AgRg no REsp 1189138/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA)

Frise-se que, a despeito de tal circunstância não ter sido postulada expressamente pela acusação, na denúncia, não há falar em violação ao contraditório e ampla defesa, posto que os fatos em que ela se fundamenta constam da inicial acusatória (o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica a eles atribuída). É o que estabelece o art. 383 do CPP (emendatio libelli)."(fls. 221/232)

Por tal razão, sustenta o apelante não haver a necessária correlação entre a acusação e a sentença; fato que teria ocasionado o alegado cerceamento de defesa.

Primeiramente, esclareça-se que, em exame minucioso dos fundamentos expendidos no decisum ora impugnado, conclui-se, sem sombra de dúvidas, que a conduta descrita é idêntica à narrada na denúncia que ensejou a nova capitulação.

Veja-se que, restando claro que a conduta narrada pelo julgador é idêntica à descrita na peça delatória, não pairam dúvidas de que se trata de emendatio libelli, e não mutatio libelli, como faz parecer o recorrente, não padecendo a sentença de qualquer vício apto a ensejar sua nulidade.

Isso porque, no processo criminal, o réu não se defende da capitulação penal indicada pelo representante do Parquet, mas dos fatos narrados na exordial acusatória. Tanto é fato que o art. 383, do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de o juiz atribuir, ao fato, definição jurídica diversa da contida na denúncia ou queixa, desde que não modifique a descrição do fato, senão vejamos:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

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Lembre-se que na emendatio libelli não existem fatos novos, mas uma mera correção da tipificação legal. Não há aditamento, agindo o juiz de ofício quando da sentença, podendo atribuir uma definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar uma pena mais grave, sem que tal providência represente cerceamento de defesa ou acarrete qualquer nulidade.

Nesse sentido, vejamos recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ANÁLISE COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESNECESSÁRIO INGRESSO NA SEARA CONSTITUCIONAL. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OBSERVADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos dos autos, a matéria foi analisada com base na legislação infraconstitucional porquanto desnecessário ingressar na seara constitucional para o reconhecimento da incidência do art. 71 do CP. Uma vez que os fatos estão expressamente narrados na denúncia, o agravante pode se defender do que lhe é imputado, não havendo se falar portanto, em violação ao princípio da congruência. 2. Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo. 3. No caso dos autos, trata-se de dois roubos cometidos mediante similar modus operandi, tendo o réu abordado o caixa da agência dos Correios e subtraído o valor de R$ 8.725,80 da empresa e a quantia de R$ 280,00 pertencente ao empregado da mesma, mediante violência ou grave ameaça. Ademais, as condutas ocorreram nas mesmas condições de tempo e lugar o que permite o reconhecimento da continuidade delitiva. 4. A sentença deve guardar consonância com a descrição fática apresentada na denúncia, sob pena de violação ao princípio da congruência. Como a vinculação é com os fatos narrados, não está o Magistrado adstrito à classificação penal apresentada pelo Ministério Público, sendo possível proceder à emendatio libelli, conforme autoriza o artigo 383 do CPP. Correto, portanto, o juiz sentenciante que, pela descrição fática operada na denúncia, decidiu condenar o recorrido na forma continuada do crime do art. 157, § 2º, I e II, do CP, procedendo a emendatio libelli. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 1637200 RO 2019/0380776-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/04/2020 , T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2020)

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AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO, LATROCÍNIO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO À REPRIMENDA DE 47 ANOS DE RECLUSÃO MANTIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA DEFESA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO DE CRIMES DE LATROCÍNIO. DENÚNCIA QUE DESCREVE TODOS OS FATOS, POSSIBILITANDO A AMPLA DEFESA DO ACUSADO. FACULDADE DE ATRIBUIR O JULGADOR NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA À INFRAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 383 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos crimes de latrocínio, a prática de uma subtração, com dois resultados morte, é hipótese de reconhecimento do concurso formal impróprio. Precedentes. 2. Não houve alteração do contexto fático relatado na denúncia, quando foi expressamente descrita a ocorrência do falecimento de duas das vítimas, configurado o concurso formal impróprio. Permanecendo a fidelidade aos fatos narrados, não há óbice ao julgador os adequar a nova tipificação, evidenciada a hipótese de emendatio libelli, perfeitamente admissível. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg na RvCr 4109 / MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 27/02/2018)

E, ainda, da lavra deste Tribunal de Justiça do Ceará:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ART. 121, § 2º, II, C/C ART. 14, II, DO CP. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TESE DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. MAGISTRADO OPEROU MUTATIO LIBELLI. NÃO CONFIGURADO. O JUIZ SINGULAR AO PROFERIR A SENTENÇA DE PRONÚNCIA OBSERVOU OS PRECEITOS LEGAIS PREVISTOS NOS ARTIGOS 383 E 418 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. NOVA CAPITULAÇÃO LEGAL ATRIBUÍDA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA CONFIGURADOS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. SENTENÇA DE PRONÚNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Sentença de pronúncia não se baseia em juízo de certeza, mas sim de suspeita. Na hipótese de dúvida, deve o julgador se limitar à indicação da materialidade do fato e indícios de autoria delitiva ou de participação, assim como especificar as qualificadoras, ainda que sucintamente, com fulcro no art. 413, § 1º, do CPP, não exigindo, no presente momento, um juízo de certeza. 2. Portanto, a sentença de pronúncia tem o mero intuito de encerrar conteúdo declaratório, proclamando juízo de admissibilidade, com o intuito de viabilizar o julgamento pelo Tribunal do Júri, órgão competente para realizar análise aprofundada do conjunto probatório e adentrar em questões meritórias, consoante garantia constitucional prevista no art. , XXXVIII, da CF/88. 3. Não há de prosperar pretensão de nulidade de sentença de pronúncia por operação de Mutatio Libelli pelo Magistrado de piso, haja vista que esta se dá quando no

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curso da instrução do processo surgem novas provas quanto a elementos ou circunstâncias da imputação que não estejam contidos na denúncia ou na queixa e que, se reconhecidos pelo juiz, importem em alteração do fato para mais. 4. O que ocorreu, na verdade, foi a Emendatio Libelli, onde o magistrado de piso atribui nova definição jurídica ao fato descrito sem acrescentar a esse mesmo fato qualquer circunstância ou elemento que já não estivesse descrito na inicial acusatória. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-CE - RSE: 00326825920148060071 CE 0032682-59.2014.8.06.0071,

Relator: FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA, Data de Julgamento: 11/02/2020 , 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/02/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 34 DA LEI DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. ARTS. 12 E 14 DA LEI Nº 10.826/03. EMENDATIO LIBELLI- CERCEAMENTO DE DEFESA- NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO- NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. DOSIMETRIA- PENA BASE- FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO. 1. O acusado requer: 1) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, alegando ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença; 2) a absolvição em relação ao crime do art. 34 da Lei de Drogas, com base no art. 386, III do CPP; 3) a absolvição do crime de receptação, com base no art. 386, VII do CPP; 4) o reconhecimento do princípio da consunção entre os crimes de porte e posse de arma de fogo; 5) o redimensionamento das penas privativas de liberdade e de multa fixadas. 2. No caso, a conduta do art. 34 da Lei nº 11.343/06 CP estava claramente descrita na denúncia, de modo que não se reconhece o julgamento extra petita. No sistema processual penal pátrio, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris. Nessa linha, o nosso Código de Processo Penal, em seu art. 383, permite que na sentença se considere da capitulação do delito dispositivo legal diverso do constante da denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave, sem que a tal providência por parte do Juiz represente cerceamento de defesa ou acarrete qualquer nulidade. (omissis) 8. Recurso conhecido e parcial provido. (Apelação nº 0004546-53.2015.8.06.0124 - Relator (a): RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS; Comarca: Milagres; Órgão julgador: Vara Única; Data do julgamento: 08/05/2018; Data de registro: 08/05/2018)

Destarte, com a presença de amplo contraditório acerca dos fatos supracitados e dada a ausência de qualquer vício, tem-se por escorreita a aplicação do art. 383, do Código de Processo Penal, não merecendo acolhida o pleito recursal de nulidade da sentença.

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pagamento de 15 (quinze) dias-multa, sem prejuízo de eventual detração a ser analisada pelo juízo de execução competente.

Redimensionada a pena e não verificada a incidência do instituto da reincidência, bem como não desabonada qualquer circunstância do art. 59, do Código Penal, modifico o regime inicial de cumprimento para o semiaberto , consoante o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do mesmo diploma legal.

DIANTE DO EXPOSTO , por tudo mais que dos autos consta e, em parcial concordância com o pronunciamento da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço dos recursos de apelação para julgar PROCEDENTE o apelo de Francisco Rafael Pereira da Silva , absolvendo-o do delito previsto no art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal; bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Abinoam de Moura , reformando a sentença no que tange à primeira fase da dosimetria da pena, devendo o réu cumprir a pena total de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto , com o pagamento de 15 (quinze) dias-multa , mantendo, nos demais termos, a sentença impugnada.

Considerando que a reforma realizada no julgamento se mostra relevante à execução da pena privativa de liberdade, deve a Coordenadoria de Apelação Crime comunicar imediatamente a presente decisão ao juízo das execuções penais, conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, da Resolução n.º 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, para que sejam adotadas as medidas cabíveis, notadamente para expedir o alvará de soltura em favor do recorrente Francisco Rafael Pereira da Silva , devendo ser posto em liberdade, salvo se por outro motivo deva permanecer preso .

É como voto.

Fortaleza, 12 de maio de 2021.

Des. Antônio Pádua Silva

Relator

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207136296/apelacao-criminal-apr-500466420208060158-ce-0050046-6420208060158/inteiro-teor-1207136309