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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Direito Público
Publicação
26/07/2021
Julgamento
26 de Julho de 2021
Relator
WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APL_02086527920208060001_8a65d.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO

Processo: 0208652-79.2020.8.06.0001 - Apelação / Remessa Necessária

Apelante: Estado do Ceará

Remetente: Juiz de Direito da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza

Apelado: Vector Serviços de Atendimento Telefonico Ltda

Custos Legis: Ministério Público Estadual

EMENTA: ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ITEM DO EDITAL PRESUMINDO INEXEQUÍVEL PROPOSTA CUJA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO SEJA SUPERIOR ÀQUELA ASSUMIDA EM CONTRATO DIVERSO. RESTRIÇÃO EDITALÍCIA QUANTO AO MODO DE COMPROVAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA QUE COMPROMETE A COMPETITIVIDADE. REEXAME E APELO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Vislumbrando irregularidades e/ou ilegalidades advindas da Administração Pública, quando da estruturação do processo licitatório e, consequentemente, do instrumento convocatório, pode o Judiciário intervir de modo a coibir a afronta aos princípios que conduzem a atuação da Administração, especificamente, a legalidade e a competitividade, dentre outros.

2. A análise da exequibilidade através da apresentação de contratos com objetos compatíveis ou similares é orientação, não exclusiva, das Cortes de Contas, pois demonstra a capacidade técnica da licitante em honrar a contratação que almeja, podendo, ainda, comprovar a exequibilidade através de outros meios. Porém, presumir inexequível a proposta cuja taxa de administração é superior àquela assumida em contrato e período diverso restringe claramente a competitividade, pois limita a disputa àqueles que atendem a especificidade injustificada do item 13.1 alíneas c e d.

3. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou

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em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ou seja, as hipóteses editalícias e legais, juntas, dão certa tranquilidade à Administração Pública ao selecionar empresa para contratar, não sendo a exigência ora debatida o melhor caminho para alcançar o interesse público, comprometendo a competitividade

4. Reexame necessário e recurso voluntário conhecidos, mas desprovidos.

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ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da remessa oficial e do recurso de apelação, mas para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

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Relator

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Remessa Oficial e Apelação Cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança em ação mandamental impetrada contra o Pregoeiro do Estado do Ceará.

Petição inicial : alega a impetrante que o Pregão Presencial nº 20190033-SEFAZ/COGEP/CEGET, lançado pelo Estado do Ceará, contém item que viola a legislação vigente, pois presume inexequível proposta contendo taxa de administração inferior a 1% (um por cento) e restringe utilização de meios de comprovação de exequibilidade da proposta, requerendo o afastamento do item 13.1 alíneas c e d, do instrumento convocatório.

Decisão liminar : o juiz de primeiro grau entendeu que a exigência contida no item 13.1 alíneas c e d, implica preterição ilegal e arbitrária, deferindo a liminar para que a administração garantisse a participação da impetrante no certame.

Informações : defende que os itens do instrumento convocatório foram elaborados de acordo com decisões e orientações do TJCE e TCE; destaca que não há fixação de taxa mínima, mas apenas a necessidade de comprovação da exequibilidade da proposta contendo taxa de administração inferior a 1% (um por cento).

Sentença : concede a segurança, confirmando a decisão liminar, sob o fundamento de que o art. 40, inciso X, da Lei nº. 8.666/1993, veda a fixação de preços mínimos; não ser razoável a exigência de percentual mínimo de taxa de administração, assim como a restrição de meios de comprovação de

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exequibilidade da proposta, declarando nulo o item 13.1 alíneas c e d do edital.

Sentença submetida a reexame.

Recurso : defende a legalidade do critério de permissão da redução da taxa de administração e a não afronta ao inciso X do art. 40 da Lei nº. 8.666/1993, e que as propostas com taxa de administração inferior a 1% (um por cento) poderão, mediante apresentação de documentos predefinidos objetivamente no edital, ser considerados exequíveis, inexistindo ilegalidade nesse artifício, pois obedece ao princípio da proposta mais vantajosa à Administração Pública.

Sem contrarrazões : certidão de decorrência de prazo de fls. 219.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de mérito, opina pelo conhecimento da remessa oficial e do recurso voluntário, mas para desprovêlos.

É o relatório no essencial.

Vieram os autos conclusos.

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VOTO

O reexame necessário mostra-se cabível no caso em comento, visto que se trata de sentença concessiva de segurança (§ 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009) 1 , determinando obrigação de fazer em desfavor do ente público

2

(art. 496 do NCPC). Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da remessa oficial e do recurso interposto pelo Estado do Ceará, e, doravante, passo a examiná-los

A lide social apresentada na peça inaugural versa sobre ação mandamental na qual a empresa impetrante aponta violação a direito líquido e certo por ato imputado ao Estado do Ceará, apontando como autoridade coatora o Pregoeiro do Estado do Ceará, por subscrever cláusula editalícia que, em tese, comprometeria a competitividade do certame.

Já a questão jurídica controvertida orbita em torno de restrição imposta pela Administração Pública referente à taxa de administração em editais cujo objeto é a contratação de empresa na prestação de serviços de mão de obra terceirizada.

Vislumbrando irregularidades e/ou ilegalidades advindas da Administração Pública, quando da estruturação do processo licitatório e, consequentemente, do instrumento convocatório, poderá o Judiciário intervir de modo a coibir a afronta aos princípios que conduzem a atuação da Administração, especificamente, a legalidade.

1

Artigo 14, da Lei nº 12.016/2009. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

2

Artigo 496, do Código de Processo Civil. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados , o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; (destaquei)

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A "taxa de administração" é o instituto jurídico que viabiliza as

terceirizações para prestação e continuidade plenos dos serviços públicos,

para que se atenda ao princípio da eficiência. Sua natureza jurídica, muito

embora aplicada aos contratos públicos, é originalmente privada e deve seguir

as normas particulares de conveniência e oportunidade das empresas, para o

oferecimento de seus serviços, visando a atender, dentro da melhor

expectativa, ao interesse público.

Na hipótese dos autos, a Administração Pública lança cláusulas no

edital indiretamente impugnado estabelecendo que taxa de administração

inferior a 1,0% (um por cento) será presumida inexequível, cabendo ao

licitante arrematante, se for o caso, demonstrar sua exequibilidade através dos

procedimentos apontados no item 13.1 alíneas c e d; a saber:

13. DO CONTEÚDO DO ENVELOPE PROPOSTA

13.1. A “PROPOSTA” deverá conter os seguintes elementos:

(...)

c) A proposta deverá explicitar exclusivamente o percentual referente a Taxa de Administração que compõe a Planilha de Composição de Custos do Anexo I - Termo de Referência, a qual será considerada exequível em percentual não inferior a 1,0% (um por cento). A taxa máxima admitida pela Administração não poderá ser superior a 7% (sete por cento), sob pena de desclassificação;

d) A licitante arrematante que apresentar taxa de administração presumidamente inexequível, lhe será dada oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, mediante comprovação por meio de contrato (s) compatível (is), com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, executados ou em execução, desde que decorrido no mínimo um ano do seu início, exceto se contratado por período inferior. O (s) referido (s) contrato (s) deverá(ão) ser apresentado (s) durante a sessão logo que solicitado pelo pregoeiro.

d.1.) Entenda-se por contratos compatíveis, aqueles cujos postos de trabalho sejam iguais ou superiores a 50% (cinquenta por cento) do postos do objeto a ser contratado.

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Como se pode observar, o instrumento convocatório estabeleceu que a proposta final deverá conter a Planilha de Composição de Custos e explicitar a taxa de administração aplicada, que não poderá exceder o limite de 7% (sete por cento), e, para fins de verificação da exequibilidade, deverá demonstrar ter firmado contratos compatíveis, com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado. Contudo, andou mal a Administração quando exigiu que esses contratos tenham taxa de administração similar ou inferior ao percentual ora ofertado, sendo esta a violação apontada pela impetrante.

A Administração, ao limitar o modo de comprovação da exequibilidade da proposta somente por meio de contratos similares em execução, restringiu sensivelmente o universo daqueles com reais possibilidades de participar do certame, principalmente se considerarmos que em um passado recente as licitações lançadas não admitiam taxa de administração menor que 1%. Logo, somente àqueles que obtiveram tutela judicial puderam concorrer, sendo beneficiados com o atendimento da malsinada exigência.

Dessa forma, tal restrição compromete a competitividade e, potencialmente, viola objetivo da licitação que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, nos termos do art. 3º da Lei nº. 8.666/1993: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

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Denise Arruda, assentou que: “A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, de maneira que a inexequibilidade prevista no mencionado art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não pode ser avaliada de forma absoluta e rígida. Ao contrário, deve ser examinada em cada caso, averiguando-se se a proposta apresentada, embora enquadrada em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente. Destarte, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio da demonstração, pelo licitante que apresenta a proposta, de que esta é de valor reduzido, mas exequível”.

A análise da exequibilidade através da apresentação de contratos com objetos similares ou compatíveis é, inclusive, orientação, não exclusiva, das Cortes de Contas, pois demonstra a capacidade técnica da licitante em honrar a contratação que almeja, podendo, ainda, comprovar a exequibilidade através de outros meios. Porém, presumir inexequível a proposta cuja taxa de administração é superior àquela assumida em contrato e período diverso restringe claramente a competitividade, pois limita a disputa àqueles que atendem a especificidade injustificada do item 13.1 alíneas c e d do instrumento convocatório.

Há precedentes desta e. Corte de Justiça em casos análogos, cuja solução jurídica encontrada foi a mesma; senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. LICITAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. DEMONSTRAÇÃO DE EXEQUIBILIDADE POR MEIO DE OUTROS CONTRATOS JÁ FIRMADOS COM A ADMINISTRAÇÃO. EXIGÊNCIA RESTRITIVA DA COMPETITIVIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Cuida-se de

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Apelação Cível interposta por SLS Terceirização de Serviços Ltda em face da sentença que denegou a ordem no mandado de segurança impetrado pela ora recorrente contra ato tido por ilegal ou abuso praticado pelo Pregoeiro do Estado do Ceará. 2. Na sentença, a magistrada de piso denegou a ordem requestada, por entender que o "item 12.1, alíneas d e" d.1 "do Edital do Pregão Presencial nº 20180008-SEJUS, que exige dos licitantes que apresentarem propostas com taxa de administração presumidamente inexequível, a comprovação de sua viabilidade somente por outros contratos similares firmados com o Poder Público, é legítimo, na medida que visa proteger o interesse do Poder Público na garantia da execução dos contratos administrativos. Ademais, compreendeu que a impetrante não justificou a impossibilidade de comprovar a exequibilidade de sua proposta. 3. Diferentemente, entende-se que a impetrante não deduziu sua pretensão sob o fundamento de que se encontra incapacitada de demonstrar a viabilidade de sua oferta, pois o que almeja, de fato, é obter autorização judicial para puder comprovar tal condição sob outros meios, além daquele previsto na norma editalícia - contratações anteriores com o Poder Público. 4. Segundo a dicção do item 12.1, d do referido edital, os certamistas só poderão demonstrar a exequibilidade de suas propostas" mediante comprovação por meio de contrato (s) compatível (is), com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, executados ou em execução, desde que decorrido no mínimo um ano do seu início, exceto se contratado por período inferior. "5. In casu, a limitação da prova da exequibilidade da proposta, na forma delineada no"item 12.1. d , revela uma vantagem àqueles licitantes que já celebraram contratos administrativos com o ente público, com taxa de administração idêntica ou inferior. 6. Com efeito, ao estabelecer forma específica por meio da qual a viabilidade da proposta poderia ser demonstrada, o ente público prevê requisito excessivamente restritivo, limitando o alcance do certame e impedindo que eventuais interessados possam buscar comprovar a exequibilidade do valor ofertado, por outros meios idôneos . 7. Apelação Cível conhecida e provida. (Relator (a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 12ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 09/06/2021; Data de registro: 09/06/2021)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO. RESTRIÇÃO EDITALÍCIA QUANTO AOS MODOS DE COMPROVAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE DE PROPOSTA COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO INFERIOR A 1%. ILEGALIDADE. OFENSA AO ART. , § 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.666/1993. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS ALÉM DOS PREVISTOS NO EDITAL. PRECEDENTES DO TJCE. NÃO

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OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. APELO E REMESSA DE OFÍCIO DESPROVIDOS. 1. O cerne da demanda cinge-se em aferir à validade ou não da restrição imposta pela Administração Pública quanto aos meios de comprovação da exequibilidade da proposta com taxa de administração inferior a 1%, aceitando, para tanto, apenas a apresentação de contratos similares, nos termos do Pregão Eletrônico nº 249/2018 (LOTE 1). 2. Ocorre que a restrição probatória para fins de aferição da viabilidade das propostas, nos termos do item 17.1.3.1., implica ofensa aos princípios da isonomia, da competitividade e da impessoalidade, privilegiando os licitantes que eventualmente já contrataram com a Administração, em detrimento daqueles que não possuem esse tipo de experiência, malferindo o disposto no art. , § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. 3. Com efeito, sabe-se que o espírito da norma contida na Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao pregão, consoante dispõe o art. , da Lei nº 10.520/2002, consiste na regra segundo a qual a licitação destina-se, observado o princípio constitucional da isonomia, à seleção da proposta mais vantajosa para a administração e à promoção do desenvolvimento nacional, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 4. Nesse contexto, denota-se, claramente, que à Administração Pública cabe a análise da proposta mais viável e que vai ao encontro do interesse público, não se tratando de subjetividade, mas de apreciação com observância dos princípios constitucionais e legais pertinentes à licitação em questão. Todavia, na presença de itens no edital em desobediência aos preceitos legais, cabe ao Poder Judiciário intervir para adequar o edital ao ordenamento jurídico pátrio. 5. Nesse sentido, não há o que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, no presente caso, ante a ilegalidade constatada pela exigência contida na cláusula 17.1.3.1, do Pregão Eletrônico sob nº 249/2018. O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário se faz necessário, assim, a fim de restabelecer o equilíbrio entre regras e princípios. 6. Portanto, ante os dispositivos e entendimentos jurisprudenciais acima apresentados, bem como tudo o que dos autos consta, forçoso reconhecer o direito a que a apelada faz jus, demonstrando-se insuficientes os argumentos trazidos no presente recurso a fim de desconstituir a sentença adversada. 7. Reexame Necessário e Recurso de Apelação conhecidos e desprovidos. (Relator (a): FRANCISCO GLADYSON PONTES;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 5ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 19/05/2021; Data de registro: 19/05/2021)

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A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ou seja, as hipóteses editalícias e legais, juntas, dão certa tranquilidade à Administração Pública ao selecionar empresa para contratar, não sendo a exigência ora debatida o melhor caminho para alcançar o interesse público, comprometendo a competitividade (afronta o art. , I, da Lei 8.666/93 3).

Desse modo, de acordo com os precedentes supracitados, não há como prosperar o argumento levantado pelo Município recorrente, visto que a limitação nos termos que fora imposta ao apelado restringiria a finalidade do preceito licitatório e demais princípios atinentes à matéria.

Portanto, ante a fundamentação e entendimentos jurisprudenciais acima apresentados, bem como tudo o que dos autos consta, forçoso reconhecer o direito a que a apelada faz jus, demonstrando-se insuficientes os argumentos trazidos no presente recurso a fim de desconstituir a sentença adversada.

Isso posto, conheço do reexame e do apelo, mas para negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

3

Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais

vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o

seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5 a 12 deste artigo e no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991;

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Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, Lei nº.

12.016/2009 4 ; Súmulas nº. 512 do STF 5 e nº. 105 do STJ 6 ).

É como voto, submetendo à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO

Relator

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1253533716/apelacao-remessa-necessaria-apl-2086527920208060001-ce-0208652-7920208060001/inteiro-teor-1253533726

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