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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
28/07/2021
Julgamento
28 de Julho de 2021
Relator
SERGIO LUIZ ARRUDA PARENTE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_00061887620178060064_c7cb2.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ ARRUDA PARENTE

Processo: 0006188-76.2017.8.06.0064 - Apelação Criminal

Apelante: Francisco Wellington de Andrade Silva

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I DO CP). FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP) 1. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE DO APELANTE EM RAZÃO DE TER SOFRIDO COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. DESCABIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. VERSÃO DO AUTOR COMPLETAMENTE DESTOANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO COLHIDO NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS HARMÔNICOS ENTRE SI EM APONTAR A AUTORIA DO CRIME AO RECORRENTE. 2. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA BRANCA. ACOLHIMENTO. LEI Nº 13.654/2018. ARMA BRANCA QUE DEIXOU DE SER CONSIDERADA AGRAVANTE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA ROUBO SIMPLES. 3. DOSIMETRIA DA PENA REANALISADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL E DOS MOTIVOS DO CRIME. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA REDUZIDA. 3.1. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO PARA O CRIME DE FALSA IDENTIDADE. 4. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O apelante requer sua absolvição pleiteando o reconhecimento da coação irresistível, causa de exclusão da culpabilidade, nos termos do art. 22 do CP. Sustenta que é viciado em drogas e um traficante exigiu que realizasse o roubo de um celular em troca do fornecimento de drogas. No entanto, vê-se que vasto é o acervo probatório que leva à condenação do agente pelo delito de roubo majorado, não sendo cabível qualquer causa de exclusão da culpabilidade, uma vez que o depoimento da vítima perante a autoridade policial são condizentes com as demais provas produzidas em juízo.

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oculares, a palavra da vítima é prova de extrema relevância, sendo posta em evidência com o conjunto probatório existente. In casu, as vítimas discorreram de forma minuciosa o modus operandi do crime em comento, tendo reconhecido os acusados como os executores do crime, provas estas corroboradas com os depoimentos das testemunhas de acusação, que atestam a autoria delitiva e a materialidade delitiva. Precedentes.

3. In casu, sustenta o apelante acerca da necessidade de sua absolvição ante a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que alega ser viciado em drogas e o traficante exigiu em troca do fornecimento de drogas a prestação de serviço (roubo de um celular). Entretanto, em que pese o esforço argumentativo dos fundamentos da presente apelação, a situação em tela não se traduz e tampouco se reveste em coação moral irresistível a ensejar exigibilidade de conduta diversa pelo agente e excluir sua culpabilidade pelo roubo majorado.

4. Com efeito, para a configuração dessa excludente faz necessária uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator, o que, definitivamente, não ocorreu. Sendo assim, após detida análise e verificação dos elementos que integram o arcabouço probatório, em que pesem as alegações do acusado, compreendo que, no caso em exame, inexiste a caracterização da alegada coação, seja ela resistível ou irresistível.

5. Quanto ao pleito de exclusão da majorante do emprego de arma branca, de pórtico percebe-se que assiste razão ao recorrente, uma vez que o delito em comento foi praticado mediante o uso de um simulacro de arma de fogo, sendo que a arma branca foi abolida como circunstância majorante nos crimes de roubo. Isso porque em 23/04/2018 foi promulgada a Lei Federal nº 13.654, que alterou alguns artigos do Código Penal, tendo havido a revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, com a instituição do § 2º-A para prescrever a majorante pelo emprego de arma de fogo. Ou seja, a causa de aumento atinente ao emprego de arma branca foi abolida do ordenamento jurídico.

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84 (oitenta e quatro) dias-multa para o crime de roubo majorado e 06 (seis) meses de detenção para o delito de falsa identidade, sendo negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social e motivação do crime, entretanto, deixando-se de valorar as oito circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CP, a pena basilar do recorrente resta redimensionada para o quantum de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (treze) dias-multa para o delito de roubo e 03 (três) meses de detenção para delito de falsa identidade.

7. Na 2ª fase da dosimetria da pena, o magistrado primevo considerou a atenuante da confissão espontânea do recorrente, prevista no art. 65, incisos III, 'd', do CP, bem como a agravante do entorpecimento preordenado por uso de droga, pelo que manteve inalterada a pena-base, o que não merece reproche. Na 3ª fase da dosimetria da pena, deixo de considerar a majorante pelo uso da arma branca, diante da fundamentação já exposta neste voto. Assim, fica a pena do réu para o crime de roubo redimensionada para o quantum definitivo de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (dez) diasmulta. Ainda, para o crime de falsa identidade, a pena do acusado resta fixada em 03 (três) meses de detenção.

8. Nesse ponto, há matéria de ordem pública a ser analisada. O apelante, após o refazimento da dosimetria neste voto, restou condenado a 03 (três) meses de reclusão para o delito previsto no art. 307 do CP, pelo que o prazo prescricional é de 03 (três) anos, nos termos do art. 109, VI do Código Penal, uma vez que a acusação não interpôs recurso, levando-se em consideração a pena concretamente aplicada. Verifica-se, pois, que a sentença foi disponibilizada no dia 24 de abril de 2018, conforme fl. 79, não tendo a sentença condenatória transitado em julgado para a defesa até a presente data, porquanto pendente o julgamento deste recurso de apelação. Ou seja, desde a publicação da sentença transcorreu o período aproximado de 03 (três) anos e 03 (três) meses, ultrapassando o prazo prescricional do art. 109, VI do CP.

9. Desta feita, declara-se, ex officio, extinta a pretensão punitiva estatal com relação ao crime previsto no art. 307 do CP com relação ao réu, deixando de proceder ao somatório das penas dos crimes de roubo e falsa identidade, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

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pena para o regime ABERTO, devendo o Juiz da Execução verificar se o recorrente já está incluso em algum dos benefícios concedidos pela Lei de Execução Penal, inclusive, quanto à existência de eventual detração, progressão ou regressão de regime.

11. Recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0006188-76.2017.8.06.0064, em que figura como apelante Francisco Wellington de Andrade Silva e apelado o Ministério Público do Estado do Ceará.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da Apelação interposta para JULGAR-LHE PARCIALMENTE PROVIDA, redimensionando-se a pena do recorrente, nos termos do voto do eminente Relator.

Fortaleza, 28 de julho de 2021.

Des. Sérgio Luiz Arruda Parente

Presidente do Órgão Julgador e Relator

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Recurso de Apelação Crime interposto por Francisco Wellington de Andrade Silva insurgindo-se contra a sentença prolatada às fls. 74/79, pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Caucaia/CE, que o condenou como incurso nas penas do art. 157, § 2º, I c/c e art. 307, ambos do Código Penal.

A pena foi aplicada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 06 (seis) meses de detenção, além de 112 (cento e doze) dias-multa, sendo-lhe fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena.

Quanto aos fatos, relata a denúncia promovida pelo Ministério Público do Estado do Ceará, e conforme Inquérito Policial acostado aos autos, que no dia 25 de outubro de 2017, por volta das 10h30min, na Rua Santa Helena, Parque Soledade, Caucaia/CE, o recorrente, abordou a vítima Stelio Oliveira de Sousa, e mediante grave ameaça exercida pelo emprego de um simulacro de arma de fogo, subtraiu-lhe um aparelho celular, vindo posteriormente a identificar-se falsamente.

Diante dos fatos emergentes da investigação policial, o Ministério Público denunciou o acusado, pedindo sua condenação por infração ao artigo 157, § 2º, I c/c e art. 307, ambos do Código Penal.

Dito isso, atendendo ao princípio da efetividade e com o desígnio de conferir maior celeridade ao feito, adoto o relatório constante na sentença de fls. 74/79, passando a complementá-lo a partir de então, sem prejuízo de uma análise criteriosa no que tange à adequação do procedimento às disposições do Código de Processo Penal pátrio.

Após o encerramento da instrução processual, e apresentadas as alegações finais pelas partes, adveio sentença condenatória, conforme parte dispositiva descrita, de forma resumida, no preâmbulo deste relatório, tendo o magistrado condenado o recorrente pelo delito de roubo majorado e falsa identidade.

Irresignado, o réu Francisco Wellington de Andrade Silva interpôs recurso de Apelação às fls. 80/93, pleiteando, o reconhecimento da coação irresistível, causa de exclusão da culpabilidade, nos termos do art. 22 do CP. Requer a desclassificação do roubo qualificado para o simples. Sustenta ainda a reforma na dosimetria da pena, com a fixação da pena no patamar mínimo legal. Subsidiariamente, requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto. Por fim, que seja aplicado efeito suspensivo ao presente recurso com a permissão de que possa recorrer em liberdade.

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Remetidos os autos a este Tribunal, foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, retornando com a manifestação acostada às fls. 177/191, tendo a PGJ opinado pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

Vieram-me os autos conclusos, conforme certidão de fl. 192.

É o sucinto relatório.

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VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade.

Conheço, então, o recurso.

Como relatado, a insurgência recursal dá-se contra a sentença de fls. 74/79 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Caucaia/CE, que condenou o apelante Francisco Wellington de Andrade Silva como incurso nas penas do art. 157, § 2º, I c/c e art. 307, ambos do Código Penal, aplicando pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 06 (seis) meses de detenção, além de 112 (cento e doze) diasmulta, sendo-lhe fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena.

O recorrente pugna o reconhecimento da coação irresistível, causa de exclusão da culpabilidade, nos termos do art. 22 do CP. Requer a desclassificação do roubo qualificado para o simples. Sustenta ainda a reforma na dosimetria da pena, com a fixação da pena no patamar mínimo legal. Subsidiariamente, requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto. Por fim, que seja aplicado efeito suspensivo ao presente recurso com a permissão de que possa recorrer em liberdade.

Pois bem.

1) Do pleito de reconhecimento da coação irresistível.

O apelante requer sua absolvição pleiteando o reconhecimento da coação irresistível, causa de exclusão da culpabilidade, nos termos do art. 22 do CP. Sustenta que é viciado em drogas e um traficante exigiu que realizasse o roubo de um celular em troca do fornecimento de drogas. No entanto, vê-se que vasto é o acervo probatório que leva à condenação do agente pelo delito de roubo majorado, não sendo cabível qualquer causa de exclusão da culpabilidade, uma vez que o depoimento da vítima perante a autoridade policial são condizentes com as demais provas produzidas em juízo. Válido destacar, pois, depoimentos colhidos sobre o modus operandi do delito (destaquei):

Depoimento parafraseado da vítima, Stelio Oliveira de Sousa (perante a autoridade policial, fls. 11/12):

“(…) que caminhava sozinho pela rua Santa Helena, no Bairro Parque Soledade, nesta cidade, quando, por volta das 10h30min de hoje, foi abordado por um indivíduo alto, moreno e magro o qual, montado em uma bicicleta, exibindo uma arma, lhe parecendo ser pistola, exigiu que o declarante lhe entregasse o celular; que ele, apontando a arma para o declarante, foi logo dizendo: entrega logo o celular, que eu vi você guardando na pasta, senão vai pegar três tiros agora, caso não entregue o celular; que pensando que a arma era real, e com receio de que o assaltante levasse adiante a ameça. Acabou lhe entregando o seu aparelho celular, de

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marca positivo; que quando o mesmo procurava se retirar do local, o declarante acertou um chute na roda traseira da bicicleta, o que fez com que o mesmo se desequilibrasse; que naquele mesmo instante visualizou uma viatura da Guarda Municipal, no que tratou de chamar a atenção das pessoas que estavam a bordo; que os Guardas Municipais, após serem cientificados pelo declarante acerca do ocorrido, saíram em perseguição ao gatuno, o qual foi, ruas à frente, alcançado e preso, em poder de quem foi apreendido, segundo soube, o aparelho celular; que não conhecia o conduzido aqui presente; que nesta delegacia o referido infrator se identificou como sendo Francisco Hedio de Andrade Silva, mas que o policial que inicialmente o atendeu, desconfiado, ligou para sua genitora, e após o que se soube que aquela identificação era falsa, já que o mesmo se trata de Francisco Wellington de Andrade e Silva; que reconhece o simulacro de arma de fogo, aqui exibido, como o mesmo utilizado pelo conduzido por ocasião do roubo, pois o mesmo o apontou em sua direção, quase encostando em sua cara.”

Depoimento parafraseado da testemunha Hely Melo Lopes (em sede judicial, mídias audiovisuais):

“(…) que por volta de 10-10:30h voltavam do hospital municipal, na mesma rua, que como é motorista percebeu uma discussão entre o acusado e vítima, e viu na hora que ele deu um chute na bicicleta e caiu e saiu bolando; que a vítima os acionou e informou que foi assaltado e que ele estava com uma pistola, que não viu o acusado apontado a pistola, que viu a fuga do réu, que os populares ajudaram, que conseguiram fazer a abordagem, que eles dispensou o simulacro de arma; que o réu aparentava estar drogado e que a vítima o reconheceu; que a réplica foi bem feita que parece aquela pistola de air soft; que na delegacia ele deu um nome falso; (…)”

Nos crimes patrimoniais, deveras vezes sem testemunhas oculares, a palavra da vítima é prova de extrema relevância, sendo posta em evidência com o conjunto probatório existente. In casu, as vítimas discorreram de forma minuciosa o modus operandi do crime em comento, tendo reconhecido os acusados como os executores do crime, provas estas corroboradas com os depoimentos das testemunhas de acusação, que atestam a autoria delitiva e a materialidade delitiva. Sobre a palavra da vítima, nos crimes patrimoniais, colaciono os seguintes precedentes desta e. Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIME. PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO PARA TENTATIVA DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. ADOÇÃO DA TEORIA DA "AMOTIO". APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 11, DO TJCE E DA SÚMULA Nº 582, DO STJ. RECURSO CONHECIDO

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E DESPROVIDO. 1. Réus julgados e condenados pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, tendo sido aplicada a pena definitiva de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão ao réu Luiz Cláudio Alves da Silva, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, ao acusado Francisco Hallison Dantas de Souza, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além da sanção de pagamento de 20 (vinte) dias-multa a ambos. 2. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas constantes nos autos, em conformidade com os precedentes do Superior tribunal de Justiça (STJ – 5ª Turma - AgRg no AREsp 1142136/ES - Rel. Ministro JORGE MUSSI - J. 21/06/2018 – P. 28/06/2018). 3. In casu, a autoria e a materialidade delitiva foram devidamente comprovadas, apontando a perpetração do delito constante no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, em consonância com os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, corroborados pelas demais provas produzidas em Juízo, bem como pela confissão dos apelantes, tanto em inquérito quanto na fase judicial. 4. No tocante a tese da ocorrência do roubo na forma tentada, a jurisprudência dos tribunais superiores adotou a teoria da "amotio", segundo a qual se considera consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja de forma mansa e pacífica e que haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Relator (a): FRANCISCO CARNEIRO LIMA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Vara Criminal; Data do julgamento: 09/04/2019; Data de registro: 10/04/2019)

Conforme é sabido, para que uma ação seja reprovável criminalmente é necessária a possibilidade de exigir uma conduta diversa da ação ilícita que foi praticada pelo agente, no sentido de que o autor podia e devia adotar outra conduta de acordo com o ordenamento jurídico, mas assim não o fez de forma deliberada (consciência livre).

Caso contrário, se o ilícito cometido pelo agente tem procedência em vício de sua deliberação de forma física, ou seja, sua consciência coagida, afasta-se a tipicidade; se mediante grave e séria ameaça de forma irresistível exclui a culpabilidade a ensejar a isenção de pena; se resistível não haverá exclusão da culpabilidade, ocasião na qual coator e coagido responderão pelo crime, sendo que o primeiro terá sua pena agravada com base no art. 62, II do Código Penal e o segundo terá a pena atenuada com base no art. 65, II, c do Código Penal.

A controversa sobre excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal, objeto de fundamentação da sentença e que diz respeito, na espécie em tela, à exigibilidade de conduta diversa de forma irresistível (coação).

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exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que alega ser viciado em drogas e o traficante exigiu em troca do fornecimento de drogas a prestação de serviço (roubo de um celular). Entretanto, em que pese o esforço argumentativo dos fundamentos da presente apelação, a situação em tela não se traduz e tampouco se reveste em coação moral irresistível a ensejar exigibilidade de conduta diversa pelo agente e excluir sua culpabilidade pelo roubo majorado.

Isso porque, conforme sintetiza Júlio Fabbrini Mirabete:"(...) exige o art. 22 do estatuto penal que a coação seja irresistível, inevitável e insuperável, uma força de tal magnitude a que o coato não pode subtrair-se ou enfrentar" (Direito Penal Interpretado, pág.186).

Além do mais, como se sabe, cabe à defesa o ônus de comprovar as causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Quanto a isso, veja-se os ensinamentos de Renato Brasileiro:

“De outro lado, valendo-se do quanto dispositivo no Código de Processo Civil, que dispõe que incube ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (NCPC, art. 373, II, do novo CPC), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade. Assim, se o réu alegar, por exemplo, que se encontrava sob coação moral irresistível, caberá a ele o ônus da prova. [...]” (fls. 678) 1

Com efeito, para a configuração dessa excludente faz necessária uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator, o que, definitivamente, não ocorreu.

Nesse sentido é o entendimento desta e. Corte de Justiça, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIME. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ÔNUS PROBATÓRIO DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. O cerne da questão gira em torno de saber se há nos autos comprovação da autoria e materialidade do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes, bem como se há ou não provas satisfatórias acerca da alegação defensiva de coação moral irresistível. Por fim, cumpre perquirir se houve a perpetração do delito de corrupção de menores. 2. Inicialmente, ao compulsar os fólios processuais, verifica-se que a

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materialidade delitiva do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, I do CPB) restou devidamente comprovada por intermédio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (págs. 01/02), bem como pelos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial e pelas provas produzidas em Juízo. 3. Consoante entendimento pacificado nesta Câmara Criminal e no Superior Tribunal de Justiça, o depoimento das vítimas de crimes patrimoniais, tendo em vista serem estes praticados na clandestinidade, possuem especial relevância probatória, sobretudo, quando em consonância com os demais elementos de prova colhidos nos autos. Precedentes. 4. Destaca-se, ainda, que, em seu interrogatório firmado em âmbito judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em que pese tenha alegado causa excludente de culpabilidade, a acusada confessou a prática do delito, corroborando as demais provas amealhadas aos fólios. (arquivo digital) 5. No que tange ao argumento suscitado pela defesa de absolvição da acusada, em razão da existência de causa excludente da culpabilidade, entendo que este não merece guarida. 6. Como se sabe, a coação moral irresistível é causa excludente de culpabilidade, portanto, a alegação de sua incidência pela defesa transfere-lhe o ônus de comprová-la, o que não logrou fazer a apelante, não demonstrando em momento algum que sofreu ameaça grave a ponto de lhe impossibilitar a realização de conduta diversa daquela praticada, tendo se limitado a proferir alegações nos autos, desprovidas de amparo probatório. Precedente. 7. Por fim, em relação à condenação pelo delito de corrupção de menores, tenho que esta merece ser mantida. 8. A tipificação do crime previsto no art. 244-B do ECA aplicada pelo juízo primevo está em conformidade com os ditames legais e jurisprudenciais, uma vez que o documento acostado aos autos (pág. 21) é suficiente para reconhecer a menoridade da agente que atuou no delito com a ora acusada, sendo esta prova hábil a demonstrar tal fato, nos termos da Súmula nº 74 do STJ. 9. Demais disso, é cediço que o crime tipificado no art. 244-B do ECA, detém natureza formal, sendo crime de perigo presumido, o qual prescinde de prova da efetiva corrupção do menor, sendo apenas necessário a participação do inimputável em conjunto com uma pessoa maior de 18 (dezoito) anos na prática de um delito, nos termos da súmula nº 500 do STJ, fato este devidamente comprovado no bojo processual. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 0109347-64.2016.8.06.0001, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 2 de junho de 2020. DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Relator (TJ-CE - APL: 01093476420168060001 CE 0109347-64.2016.8.06.0001, Relator: MARIO PARENTE TEÓFILO NETO, Data de Julgamento: 02/06/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/06/2020)

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Sendo assim, após detida análise e verificação dos elementos que integram o arcabouço probatório, em que pesem as alegações do acusado, compreendo que, no caso em exame, inexiste a caracterização da alegada coação, seja ela resistível ou irresistível.

2) Do pleito de exclusão da majorante do emprego de arma de fogo.

De pórtico percebe-se que assiste razão ao recorrente, uma vez que o delito em comento foi praticado mediante o uso de um simulacro de arma de fogo, sendo que a arma branca foi abolida como circunstância majorante nos crimes de roubo.

Isso porque em 23/04/2018 foi promulgada a Lei Federal nº 13.654, que alterou alguns artigos do Código Penal, tendo havido a revogação do inciso I,do § 2º, do art. 157, com a instituição do § 2º-A para prescrever a majorante pelo emprego de arma de fogo. Ou seja, a causa de aumento atinente ao emprego de arma branca foi abolida do ordenamento jurídico.

Destarte, a revogação da majorante pelo uso de arma branca resulta em novatio legis in mellius, instituto expressamente previsto no Código Penal, senão vejamos:

Art. 2º Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

(...) A Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do artigo 157 do CP, de modo que o emprego de arma branca não se subsume mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo. Assim, uma vez que o caso dos autos é de roubo com emprego de arma branca (faca), impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. (...) (STJ; AgRg no REsp 1724625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Portanto, é o caso de aplicação do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no inc. XL, do art. , da Constituição Federal, com a exclusão da referida causa de aumento, merecendo provimento o recurso, neste ponto, com a referida desclassificação da conduta tipificada para o crime de roubo simples.

3) Da análise da dosimetria da pena.

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Na primeira fase da dosimetria, a pena-base do requerente foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, além de 84 (oitenta e quatro) dias-multa para o crime de roubo majorado e 06 (seis) meses de detenção para o delito de falsa identidade, sendo negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social e motivação do crime.

Quanto à circunstância da culpabilidade, tem-se que esta “refere-se ao 'grau de culpabilidade' e não à culpabilidade. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma sanção mais severa.” (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141), sendo inidônea a fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante, porquanto as circunstâncias não ultrapassam a do tipo penal em comento.

No caso em tela, a magistrada de piso afirmou que o grau de culpabilidade do agente excede o tipo penal, pois o acusado construiu um simulacro de arma de fogo. Contudo, a utilização do simulacro não ultrapassou o descrito no tipo penal, subsumindo-se a uma das elementares do tipo, qual seja, grave ameaça. Assim, decoto tal vetor em razão de fundamentação inidônea.

Quanto aos antecedentes, o juízo primevo entendeu por negativar tal circunstância apenas alegando que tal circunstância encontra-se fustigada, o que merece reproche.

“Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal -Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p. 537.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÕES POR FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO ILÍCITO EM EXAME. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. DESNECESSÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7/STJ. I - As condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal em destaque, ainda que com trânsito em julgado posterior, não servem, à toda evidência, para caracterizar a agravante da reincidência, podendo, contudo, fundamentar a exasperação da pena-base como maus antecedentes. II - A análise da quaestio, in casu, não perpassa pelo exame do conjunto probatório, pois delineados todos os aspectos fáticos da conduta praticada pelo réu, ensejando, destarte, tão-somente, a

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adequação da dosimetria da pena, pelo que não incide a Súmula 7/STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1752146 MG 2018/0162516-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 11/09/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2018)

Como se sabe, a jurisprudência dos tribunais superiores possui firme posicionamento de que não é possível agravar a pena-base utilizando inquéritos policial e ações penais em curso, ou seja, sem trânsito em julgado, sob violação do princípio da nãoculpabilidade. Assim, enquanto não transitar em julgado uma ação judicial não poderá ser usada para agravar a pena-base do recorrente.

Inclusive, o entendimento foi sumulado sob o nº 444 pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." Sendo assim, impositiva a neutralização desta circunstância com relação ao réu Francisco Wellington de Andrade Silva.

Quanto à circunstância de conduta social, esta se refere ao “relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais” :2 s sendo inidônea a fundamentação utilizada pelo juízo sentenciante de que o agente “o acusado se trata de indivíduo dedicado à criminalidade, não havendo o menor indicativo de que pretenda se ressocializar.”, razão pela qual neutralizo a referida negativação.

Por último, quanto aos motivos do crime, novamente a fundamentação utilizada na sentença é inidônea, já que o fato de ter sido subtraído o patrimônio para locupletar-se ilicitamente já é punido pelo próprio tipo penal, pelo que neutralizo a referida circunstância judicial.

Consequentemente, resultando cada circunstância negativada no aumento em 09 (nove) meses da pena mínima - valor obtido da subtração da pena máxima e mínima em abstrato e divido pelo número de circunstâncias do art. 59 do CP (oito) – e deixando-se de valorar as oito circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CP, a pena basilar do recorrente resta redimensionada para o quantum de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (treze) diasmulta para o delito de roubo e 03 (três) meses de detenção para delito de falsa identidade.

Na 2ª fase da dosimetria da pena, o magistrado primevo considerou a atenuante da confissão espontânea do recorrente, prevista no art. 65, incisos III, 'd', do CP, bem como a agravante do entorpecimento preordenado por uso de droga, pelo que manteve

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inalterada a pena-base, o que não merece reproche.

Na 3ª fase da dosimetria da pena, deixo de considerar a majorante pelo uso da arma branca, diante da fundamentação já exposta neste voto. Assim, fica a pena do réu para o crime de roubo redimensionada para o quantum definitivo de 04 (quatro) anos de reclusão além de 10 (dez) dias-multa, no patamar de 1/30 (um trigésimo) sobre o saláriomínimo vigente à época dos fatos, que considero proporcional à pena de reclusão imposta.

Ainda, para o crime de falsa identidade, a pena do acusado resta fixada em 03 (três) meses de detenção.

Nesse ponto, há matéria de ordem pública a ser analisada.

O apelante, após o refazimento da dosimetria neste voto, restou condenado a 03 (três) meses de reclusão para o delito previsto no art. 307 do CP, pelo que o prazo prescricional é de 03 (três) anos, nos termos do art. 109, VI do Código Penal, uma vez que a acusação não interpôs recurso, levando-se em consideração a pena concretamente aplicada.

Verifica-se, pois, que a sentença foi disponibilizada no dia 24 de abril de 2018, conforme fl. 79, não tendo a sentença condenatória transitado em julgado para a defesa até a presente data, porquanto pendente o julgamento deste recurso de apelação. Ou seja, desde a publicação da sentença transcorreu o período aproximado de 03 (três) anos e 03 (três) meses, ultrapassando o prazo prescricional do art. 109, VI do CP.

Desta feita, declara-se, ex officio, extinta a pretensão punitiva estatal com relação ao crime previsto no art. 307 do CP com relação ao réu, deixando de proceder ao somatório das penas dos crimes de roubo e falsa identidade, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O recorrente sustenta ainda a aplicação de efeito suspensivo ao recurso com a permissão de apelarem em liberdade, entretanto, entendo que o presente recurso não é meio hábil para o conhecimento de tal pedido, em virtude da ocorrência de preclusão lógica, razão pela qual o referido pleito não merece provimento posto que encontra-se prejudicado. Nesse sentido é o entendimento firmado neste Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, I E II, DO CPB. PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. PRECLUSÃO LÓGICA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS CORROBORADAS PELA PROVA TESTEMUNHAL. CRIME TENTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. TEORIA DA APPREHENSIO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESENÇA

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DE DUAS MAJORANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ. REDUÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Prejudicado o pedido para apelar em liberdade, porquanto a matéria é apreciada juntamente com o julgamento do mérito recursal, operandose a preclusão lógica .

2. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado restaram devidamente comprovadas pela produção probante levada a efeito durante a instrução processual. As declarações da vítima, corroboradas pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados mostram-se hábeis para comprovar a tese acusatória.

3. Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos das vítimas e nos testemunhos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. Precedentes.

4. Inacolhida a alegação de negativa de autoria.

5. Para a configuração do crime de roubo não se exige a posse mansa da res furtiva, bastando a simples inversão de sua posse, momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, adotando-se, portanto, a teoria da apprehensio ou amotio. Precedentes dos tribunais superiores.

6. Não acolhida a tese da desclassificação para a forma tentada.

7. A dosimetria procedida na sentença recorrida não possui fundamentação idônea para a fixação da pena-base no patamar adotado. Referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva ou inerentes ao tipo penal não podem ser utilizadas para elevar a pena inicial, impondo-se sua redução para o mínimo legal cominado para o delito.

8. A quantidade de majorantes, por si só, não dá ensejo ao aumento da pena em fração acima do mínimo legal. Incidência da Súmula 443 do STJ.

9. Recurso a que se dá parcial provimento. (Apelação n.º 0792150-26.2014.8.06.0001 - Relator (a): MARIA EDNA MARTINS;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 15ª Vara Criminal; Data do julgamento: 07/08/2018; Data de registro: 07/08/2018)

Com relação ao regime de cumprimento da pena, com fulcro no art. 33 da Lei Penal, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o regime ABERTO, devendo o Juiz da Execução verificar se o recorrente já está incluso em algum dos benefícios concedidos pela Lei de Execução Penal, inclusive, quanto à existência de eventual detração, progressão ou regressão de regime.

ANTE TUDO QUANTO EXPOSTO e pelos fundamentos acima delineados, conheço do presente recurso de Apelação, para julgar-lhe PARCIALMENTE PROVIDO, redimensionando-se a pena do recorrente para o total de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.

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É como voto.

Fortaleza, 28 de julho de 2021.

Des. Sérgio Luiz Arruda Parente

Relator

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