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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
03/08/2021
Julgamento
3 de Agosto de 2021
Relator
HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_02440611920208060001_e4e32.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Processo: 0244061-19.2020.8.06.0001 - Apelação Criminal

Apelante: Francisco Lucinaldo Freitas Mesquita

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS). AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA Nº 53 DO TJCE. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DO RECORRENTE, MANTENDO-SE, TODAVIA, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, A PENA PECUNIÁRIA E O REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DE PARTE DA SENTENÇA.

1. Primeira fase. Não obstante o Juízo a quo tenha considerado negativa a conduta social do Apelante, fixou a pena-base no mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Equivocou-se, contudo, ao reputar negativa a conduta social, tendo em vista o Recorrente responder a diversos processos criminais, a despeito de nenhum haver transitado em julgado, o que ofende o princípio da presunção de inocência e, consequentemente, o enunciado sumular nº 444 do Superior Tribunal de Justiça -“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Urge, assim, afastar a negativação dessa vetorial. Contudo, mantenho o quantum fixado, nessa fase dosimétrica, pois corresponde ao mínimo legal.

2. Segunda fase. Não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta.

3. Terceira fase. Analiso a possibilidade de aplicação da minorante de que trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, convencionalmente chamada de tráfico

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privilegiado. Em consulta ao sistema CANCUN (Consulta de Antecedentes Criminais Unificada), verifico a existência, em desfavor do Apelante, de ações penais em andamento, quais sejam: Processo nº 0219353-75.2015.8.06.0001 (data do fato: 29/12/2015) e Processo nº 0012760-77.2019.8.06.0064 (data do fato: 06/11/2019). Fatos, portanto, anteriores ao crime em análise, datado de 08/08/2020, o que demonstra inclinação pela prática de delitos. É que, para a incidência da causa de diminuição relativa ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é exigida a reunião dos seguintes requisitos pelo agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não dedicação a atividades criminosas; e IV) não integração a organização criminosa. O acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, de que o Apelante se dedica a atividades criminosas, a alijar os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena em apreço. Assim sendo, não há como reconhecer para o Recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o sentenciado não preenche os requisitos legais, porquanto se dedica a atividades criminosas. Não há causas de aumento. Dessa forma, a pena do Apelante resulta, definitivamente, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. A sanção penal deve ser cumprida em regime inicialmente semiaberto por força do art. 33, § 2º, alínea b e § 3º c/c art. 59, inciso III do CP.

4. Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à suspensão condicional da pena, pois ausente o requisito objetivo (art. 44, inciso I c/c art. 77, caput, todos do CP).

5. Embora o art. 387, § 2º, do CPP preveja que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, o Juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), também é competente para realizar a detração. A respeito da matéria, o STJ já decidiu que, “com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz

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processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional”, que “o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado” e que “as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência” (STJ, HC 433118/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgamento em 03.04.2018, DJe 09.04.2018). Grifo nosso. No caso em tablado, entendo que o Juízo da execução reúne mais elementos para, com a precisão necessária, calcular o tempo de prisão provisória do Recorrente, motivo pelo qual deixo de efetuar a detração, providência que deverá ser levada a cabo pelo Juízo da execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea c, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

6. Apelação Criminal conhecida, mas improvida.

7. Reforma, de ofício, de parte da sentença.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em negar provimento à Apelação Criminal e reformar, de ofício, parte da sentença, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 03 de agosto de 2021

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GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Relator

Procurador (a) de Justiça

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RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal manejada por Francisco Lucinaldo Freitas Mesquita, adversando a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Fortaleza/CE que o condenou nas tenazes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Adoto o relatório da sentença de fls. 143/149, decisum que fixou a sanção do Apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, equivalendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões recursais (fls. 159/170), o Recorrente aduz, em síntese, que:

a) necessária a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em fração máxima ou próxima ao máximo, pois preenche todos os requisitos para o referido beneplácito;

b) urge a realização da detração do período de prisão preventiva.

Pugna o Recorrente, enfim, pelo provimento do recurso, reformandose a sentença fustigada.

Em contrarrazões (fls. 179/184), o Ministério Público requer o improvimento da Apelação Criminal.

Em parecer de fls. 192/198, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso.

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GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

VOTO

O Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Fortaleza/CE condenou Francisco Lucinaldo Freitas Mesquita, nas tenazes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a um total de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta, equivalendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em regime inicialmente semiaberto.

Inconformado com a sentença condenatória de fls. 143/149, interpõe Apelação Criminal objetivando a) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços) ou em próxima ao máximo; e b) a detração do tempo de prisão preventiva.

A autoria e a materialidade são fatos incontroversos. Passo a examinar, em profundidade, a dosimetria da pena e o regime de cumprimento, o que faço com amparo na Súmula nº 55 do TJCE, considerando o amplo efeito devolutivo da apelação, ipsis litteris:

Súmula nº 55 do TJCE: O Tribunal não está adstrito aos fundamentos utilizados na sentença para fixar a pena do réu, podendo reanalisar as provas colhidas e apresentar novas justificativas, desde que idôneas, para atenuar ou manter a pena ou o regime fixados, em recurso exclusivo da defesa, em observância ao amplo efeito devolutivo da apelação.

Primeira fase.

Não obstante o Juízo a quo tenha considerado negativa a conduta social do Apelante, fixou a pena-base no mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

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Equivocou-se, contudo, ao reputar negativa a conduta social, tendo

em vista o Recorrente responder a diversos processos criminais, a despeito de

nenhum haver transitado em julgado, o que ofende o princípio da presunção de

inocência e, consequentemente, o enunciado sumular nº 444 do Superior Tribunal

de Justiça -“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso

para agravar a pena-base”.

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal asseverou que:

“Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem . Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF). Precedentes” (STF - Habeas Corpus 125.586 São Paulo, Rel. Min. Dias Toffoli, SEGUNDA TURMA, julgamento 30/06/2015). Grifo nosso.

Urge, assim, afastar a negativação dessa vetorial. Contudo,

mantenho o quantum fixado, nessa fase dosimétrica, pois corresponde ao mínimo

legal.

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Não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual a pena

intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta.

Terceira fase.

Analiso a possibilidade de aplicação da minorante de que trata o §

4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, convencionalmente chamada de tráfico

privilegiado.

Em consulta ao sistema CANCUN (Consulta de Antecedentes

Criminais Unificada), verifico a existência, em desfavor do Apelante, de ações

penais em andamento, quais sejam: Processo nº 0219353-75.2015.8.06.0001 (data

do fato: 29/12/2015) e Processo nº 0012760-77.2019.8.06.0064 (data do fato:

06/11/2019). Fatos, portanto, anteriores ao crime em análise, datado de 08/08/2020,

o que demonstra inclinação pela prática de delitos.

No mesmo diapasão, os seguintes julgados:

A existência de anotações penais, ainda que não transitadas em julgado e o registro de atos infracionais, podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 , quando permitam concluir a dedicação do réu à pratica delituosa” (AgRg no REsp 1846479/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 26/05/2020). Grifo nosso.

“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas” (AgRg no HC 601.592/SC, Rel.

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Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

“As instâncias de origem indicaram que o paciente possui dois inquéritos em andamento pela prática de crime de mesma natureza (e-STJ, fl. 23), os quais, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes” (AgRg no HC 575.865/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

“Súmula nº 53 do TJCE - Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal”.

É que, para a incidência da causa de diminuição relativa ao art. 33,

§ 4º, da Lei nº 11.343/2006, é exigida a reunião dos seguintes requisitos pelo

agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não dedicação a atividades

criminosas; e IV) não integração a organização criminosa.

O acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, de que o

Apelante se dedica a atividades criminosas, a alijar os requisitos para a incidência

da causa de diminuição de pena em apreço. Assim sendo, não há como reconhecer

para o Recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o sentenciado não preenche os requisitos

legais, porquanto se dedica a atividades criminosas.

Não há causas de aumento.

Dessa forma, a pena do Apelante resulta, definitivamente, em 05

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multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

A sanção penal deve ser cumprida em regime inicialmente semiaberto por força do art. 33, § 2º, alínea b e § 3º c/c art. 59, inciso III do CP.

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à suspensão condicional da pena, pois ausente o requisito objetivo (art. 44, inciso I c/c art. 77, caput, todos do CP).

Embora o art. 387, § 2º, do CPP preveja que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, o Juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), também é competente para realizar a detração, ipsis litteris:

“Art. 66. Compete ao Juiz da execução: […] III - decidir sobre: […] c) detração e remição da pena”.

A respeito da matéria, o STJ já decidiu que, “com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional”, que “o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado” e que “ as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência ” (STJ, HC 433118/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma,

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julgamento em 03.04.2018, DJe 09.04.2018). Grifo nosso.

No caso em tablado, entendo que o Juízo da execução reúne mais elementos para, com a precisão necessária, calcular o tempo de prisão provisória do Recorrente, motivo pelo qual deixo de efetuar a detração, providência que deverá ser levada a cabo pelo Juízo da execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea c, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

Diante do exposto, conheço da Apelação Criminal interposta, mas para negar-lhe provimento, ao tempo em que, de ofício, afasto a negativação, na primeira fase da dosimetria da pena, do quesito “conduta social”, mantendo o restante da sentença objurgada.

É como voto.

Fortaleza, 03 de agosto de 2021

DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Relator

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