jusbrasil.com.br
19 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça do Ceará
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
03/08/2021
Julgamento
3 de Agosto de 2021
Relator
HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APR_00071196620128060028_17ae6.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Processo: 0007119-66.2012.8.06.0028 - Apelação Criminal

Apelante: Francisco Caraúbas Gomes

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

PENAL E PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS). APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 93, INCISO IX, DA CRFB/88. SENTENÇA COM FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. DESCABIMENTO DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ELEMENTOS DE PROVA ATESTAM A COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA Nº 53 DO TJCE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO IMPROVIDO. REFORMA, DE OFÍCIO, DE PARTE DA SENTENÇA.

1. Depreende-se, pois, que a necessidade de fundamentação das decisões judiciais decorre de postulado constitucional, circunstância que exige do magistrado a sua irrestrita observância. No caso em tablado, a sentença traz uma fundamentação resumida, porém, não insuficiente, tampouco inidônea, na medida em que menciona expressamente as razões de decidir, isto é, os laudos periciais e os depoimentos dos policiais, que embasaram a decisão. É preciso deixar clara a diferença entre fundamentação sucinta e fundamentação ausente ou insuficiente. A primeira se caracteriza pela pouca eloquência e resumida exposição de fatos e provas, ao passo que a segunda, esta sim causadora de nulidade, reflete a própria inexistência de motivação no corpo da sentença ou, ainda, uma existência precária e insuficiente. Assim sendo, diviso que a sentença vergastada não se acomete de qualquer vício, visto que dela constam as razões que lastreiam o convencimento do magistrado, com menção expressa às provas sobre as quais escora a sua persuasão racional. A sentença, portanto, não padece de nulidade, pois, embora

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

sucinta, se guarnece de teor e de substância suficiente para determinar o desate condenatório. Não vislumbro a ocorrência de nulidade, mantendo-se, pois, hígida a sentença em seus aspectos formais. Aproveito a oportunidade para, no exame do conjunto probatório, detalhar a fundamentação.

2. De acordo com Auto de apresentação e apreensão (fl. 22), no dia 09 de agosto de 2012, em Acaraú – CE, foram apreendidos 05 (cinco) gramas de cocaína, fracionados em duas trouxinhas; 02 (duas) lâminas; vários saquinhos de plástico e pedaço de papel-alumínio. Os laudos periciais provisório (fl. 23) e definitivo (fls. 118/119) atestam a presença de cocaína na amostra analisada, que é considerada como substância de uso proscrito no Brasil, prevista na Lista F da Portaria nº 344/98 da ANVISA/Ministério da Saúde. Com base no auto de apreensão (fl. 22), no laudo provisório (fl. 23) corroborado com o definitivo (fls. 118/119) e no depoimento das testemunhas, confrontando com as disposições da Lei nº 11.343/2006 e do CP, resta comprovada a materialidade delitiva. Quanto à autoria, a oitiva dos depoimentos das testemunhas foram indispensáveis para a formação do convencimento. O mandado de busca e apreensão que os referidos policiais relatam é o documento de fl. 51. Nesse mandando, o Juízo a quo, em 27 de junho de 2012, determina a apreensão dos entorpecentes que estão na residência do sentenciado. Cumpre destacar, neste particular, que não há nenhuma ilegalidade que o juízo condenatório busque alicerce no depoimento de policiais, desde que submetidos ao contraditório e que estejam em consonância com o conjunto probatório dos autos. Destarte, o lastro probatório permite concluir que houve fatos criminosos praticados pelo Recorrente.

3. Diferentemente do que sustenta o Apelante, não há que se falar em desclassificação para o delito de uso de droga, dada as circunstâncias do caso concreto, a saber, a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes (02 trouxinhas de cocaína) e os apetrechos para traficância apreendidos (lâmina, sacos de dindim, papel-alumínio), conforme o auto de apreensão de fl. 22, elementos que, associados aos depoimentos prestados pelas testemunhas policiais militares,

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

evidenciam a existência de comércio envolvendo substâncias entorpecentes, estando patenteada, assim, a prática do crime de tráfico de drogas. Ademais, não é necessário que o agente seja preso no ato da venda das substâncias entorpecentes, sendo suficiente, como na hipótese em discussão, a conduta típica, com o objetivo de traficância, de qualquer das modalidades previstas no tipo penal. Acrescento, ainda, que o fato de determinada pessoa ser usuária/viciada em drogas não enseja, por si só, a desclassificação para o crime de uso de substância entorpecente, observado o fato de que muitos se submetem ao comércio de drogas para sustentar o próprio vício, sendo que, no caso em tela, não restou afastada, de nenhum modo, a prática do crime de tráfico de drogas. Ao alegar a posse de drogas para uso próprio, a defesa chama para si o ônus de provar tal fato, conforme disposição do art. 156, do CPP, o que, como visto, não ocorreu in casu. Nesse contexto, os depoimentos das testemunhas policiais militares foram firmes, coerentes e em consonância com os demais elementos constituídos no processo, não deixando qualquer dúvida sobre a materialidade e autoria delitiva, aptas a embasar a decisão de condenação do Recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, afigurando-se, pois, inviável o pleito desclassificatório.

4. Dosimetria da pena do Apelante. Primeira fase. Observa-se que o Juízo a quo valorou todas as vetoriais negativamente, contudo, sem fundamentação concreta, objetiva e precisa. Essa prática é veementemente rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Não bastasse a falta de motivação concreta, o Juízo a quo confundiu a culpabilidade examinada na dosimetria da pena com a prevista na teoria do crime como elemento caracterizador do delito. Enquanto esta deve estar presente para existir o crime, aquela orienta o Juízo na fixação da pena-base, variando a punição segundo o grau de reprovabilidade. Equivocou-se também ao reputar negativos os antecedentes criminais, tendo em vista o Recorrente responder a diversos processos criminais (certidão de fl. 84), a despeito de nenhum haver transitado em julgado, o que ofende

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

o princípio da presunção de inocência e, consequentemente, o enunciado sumular nº 444 do Superior Tribunal de Justiça -“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Igualmente, no atinente aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, entende-se como normais à espécie. Desse modo, é imperioso tornar neutras tais circunstâncias em análise. Vale lembrar que a ausência de confissão não autoriza o magistrado a negativar a personalidade do agente, pois é consagrado, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir provas contra si. Por fim, cabe dizer que ao reputar desfavorável ao Apelante a circunstância denominada “comportamento da vítima” o magistrado violou a Súmula nº 64 do TJCE, de acordo com a qual “a circunstância judicial referente ao comportamento da vítima não pode ser considerada desfavoravelmente ao réu na dosimetria da pena”. Ante a inexistência de vetorial negativa, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Segunda fase. Em observância ao princípio da presunção de inocência, afasto a agravante da reincidência, uma vez que nenhuma das ações penais, referenciadas na certidão de fl. 84, transitou em julgado. Não vislumbro qualquer atenuante no caso concreto. A pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão. Terceira fase. Na terceira fase, analiso a possibilidade de aplicação da minorante de que trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, convencionalmente chamado de tráfico privilegiado. O redutor privilegiado contido no dispositivo supra só é cabível quando o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. Ocorre que o Apelante tem contra si ações penais em curso, por exemplo Processo nº 0000260-20.2010.8.06.0120 (fato criminoso ocorrido em 27.04.2010, anterior, portanto, à ação delituosa em exame nos presentes autos, a qual ocorreu em 09.08.2012), o que demonstra inclinação pela prática de delitos. Nesse sentido, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno e eventual traficante, de modo que a quantidade e a diversidade da droga envolta ao

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

comércio ilícito revelam-se, também, como importantes vetores para a sua caracterização como tal, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação. O acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, que o Apelante dedica-se a atividades criminosas como meio de vida, a alijar os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena em apreço. Assim sendo, não há como reconhecer para o recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o sentenciado não preenche os requisitos legais, diante do indicativo de que se dedica a atividades criminosas, inexistindo, desta feita, causa de diminuição, resultando para o Apelante a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, com arrimo no art. 33 § 2º, alínea b e § 3º c/c art. 59, inciso III, todos do CP. Mantenho a sanção pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa (correspondendo cada dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato). Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à suspensão condicional da pena, pois o requisito objetivo não foi observado (art. 44, inciso I, c/c art. 77, caput, ambos do CP).

5. Apelação Criminal conhecida, mas improvida.

6. Reforma, de ofício, de parte da sentença.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará em negar provimento à Apelação Criminal e reformar, de ofício, parte da sentença, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 03 de agosto de 2021

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Relator

Procurador (a) de Justiça

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal manejada por Francisco Carnaúbas Gomes, adversando a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da comarca de Acaraú/CE que o condenou nas tenazes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Adoto o relatório da sentença de fls. 156/171, decisum que fixou a sanção do Apelante em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, equivalendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do saláriomínimo vigente na data do fato, em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões recursais (fls. 182/187), em sede de preliminar, o Recorrente aduz que necessária a nulidade da sentença vergastada por ausência de fundamentação.

No mérito, o Apelante alega, em síntese, que:

a) urge desclassificar para o crime tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06, haja vista a dependência química;

b) persistindo a condenação, é de rigor o reconhecimento do benefício consagrado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando-o em sua fração máxima.

Pugna o Recorrente, enfim, pelo provimento do recurso, reformandose a sentença fustigada.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Em parecer de fls. 204/209, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou

pelo parcial provimento do recurso para reconhecer o tráfico privilegiado, mas não

na fração de 2/3 (dois terços).

É o relatório, no essencial.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

VOTO

O Juízo da Vara Única da comarca de Acaraú/CE condenou Francisco Carnaúbas Gomes, nas tenazes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a um total de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta, equivalendo cada dia-multa a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data do fato, em regime inicialmente semiaberto.

Inconformado com a sentença condenatória de fls. 156/171, interpõe Apelação Criminal objetivando a) a nulidade do processo por ausência de fundamentação; b) desclassificação para porte de drogas para consumo próprio; e c) reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), aplicando-o em fração máxima.

A defesa alega que a sentença não cumpre o primado da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, inc. IX, da Constituição da República, expondo o seguinte:

“[…] a decisão ora vergastada não se encontra fundamentada. Ora, notáveis Desembargadores, o princípio da motivação das decisões judiciais é um consectário lógico da cláusula do devido processo legal. Até se ele não viesse inscrito em nossa carta política Democrática, art. 93, incisos IX e X, a obrigatoriedade de sua observância decorreria da exegese do art. , inciso LIV” (fl. 183).

A necessidade de fundamentação das decisões judiciais tem gênese normativa na Constituição da República de 1988, quando encampa princípio com tal nomenclatura como mandamento principiológico de observância obrigatória pelos nossos tribunais. Vejamos:

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

No cotejo das normas subconstitucionais, extrai-se como desiderato

do direito processual penal moderno, o dever de motivar as decisões judiciais como

garantia das partes e como garantia do próprio Estado Democrático de Direito,

ressaltando-se a função política da motivação do decisum.

Em reluzente escólio, ensina Pedro Lenza (2010, p. 795):

“Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o livre convencimento motivado CPC, arts. 131, 165, 458; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes. Isso porque, em razão da função política da motivação das decisões, pode-se afirmar que os seus destinatários “não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões”.

Depreende-se, pois, que a necessidade de fundamentação das

decisões judiciais decorre de postulado constitucional, circunstância que exige do

magistrado a sua irrestrita observância. No caso em tablado, a fundamentação da

sentença se mostra extremamente resumida, restringindo-se aos seguintes termos:

“No caso sob tela, sob o pálio da materialidade, deve-se procurar os exames periciais preliminares e definitivos. Nesta esteira, temos que ambas foram feitas e encontra-se às fls. 23 e 107, respectivamente, denotando que as substâncias apreendidas pelos policiais de fato se encaixam dentre aquelas de uso proibido. Quanto à autoria delitiva, o Acusado foi flagrado dentro de sua residência com uma pequena quantidade de drogas e alguns apetrechos usados para embalar a droga. Posteriormente, em sua residência, foi encontrado mais

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

alguma droga. Os policiais aduziram que flagraram o Réu quando estava, cumprindo mandado de busca e apreensão. Oriundo de denúncias anônimas dirigidas ao Réu. Embora o Acusado assevere que os apetrechos eram usados para outras atividades, de cunho caseiro, não há qualquer outra prova que demonstre este fato. O Denunciado diz que somente era viciado. Porém as provas carreadas aos autos demonstram justamente o contrário, indicando que seria vendedor de drogas ilícitas” (fl. 157).

Vê-se, portanto, que a sentença traz uma fundamentação resumida,

porém, não insuficiente, tampouco inidônea, na medida em que menciona

expressamente as razões de decidir, isto é, os laudos periciais e os depoimentos

dos policiais, que embasaram a decisão.

É preciso deixar clara a diferença entre fundamentação sucinta e

fundamentação ausente ou insuficiente. A primeira se caracteriza pela pouca

eloquência e resumida exposição de fatos e provas, ao passo que a segunda, esta

sim causadora de nulidade, reflete a própria inexistência de motivação no corpo da

sentença ou, ainda, uma existência precária e insuficiente.

Assim sendo, diviso que a sentença vergastada não se acomete de

qualquer vício, visto que dela constam as razões que lastreiam o convencimento do

magistrado, com menção expressa às provas sobre as quais escora a sua

persuasão racional.

Sobre o tema, vejamos os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 387 DO CPP). ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

FUNDAMENTAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU FLAGRANTE ABUSO DE PODER. NEGATIVA DE TRÂNSITO À AÇÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88 . Precedentes: HC 93.164, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; e RE 140.370, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Na concreta situação dos autos, a autoridade impetrada – sem incursionar com profundidade no mérito do pedido – assentou a ausência dos pressupostos autorizadores da antecipação requerida na petição inicial do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, embora fazendo-o sucintamente. 4. Agravo regimental desprovido” (HC 105349 AgR, Relator (a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 16-02-2011 PUBLIC 17-02-2011). Grifo nosso.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO SUCINTA, MAS COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRELIMINAR REJEITADA. INDULTO COM BASE NO DECRETO 9.246/2017. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA. DECISÃO MANTIDA. Não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação quando esta, embora sucinta, se mostra devidamente motivada […]” (TJ-MG -AGEPN: 10231150110766002 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 02/09/2020, Data de Publicação: 08/09/2020).

“[...] ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA SENTENÇA PARA MANTER A PRISÃO QUE NÃO SE ACOLHE. DECISÃO SUCINTA, MAS QUE NÃO VIOLA O DISPOSTO NO ARTIGO 387, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E NO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 [...]” (TJ-RS - HC: 70084728187 RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Data de Julgamento: 10/12/2020, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/12/2020).

A sentença, portanto, não padece de nulidade, pois, embora sucinta,

se guarnece de teor e de substância suficiente para determinar o desate

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

sentença em seus aspectos formais. Aproveito a oportunidade para, no exame do conjunto probatório, detalhar a fundamentação.

De acordo com Auto de apresentação e apreensão (fl. 22), no dia 09 de agosto de 2012, em Acaraú – CE, foram apreendidos 05 (cinco) gramas de cocaína, fracionados em duas trouxinhas; 02 (duas) lâminas; vários saquinhos de plástico e pedaço de papel-alumínio.

Os laudos periciais provisório (fl. 23) e definitivo (fls. 118/119) atestam a presença de cocaína na amostra analisada, que é considerada como substância de uso proscrito no Brasil, prevista na Lista F da Portaria nº 344/98 da ANVISA/Ministério da Saúde.

Com base no auto de apreensão (fl. 22), no laudo provisório (fl. 23) corroborado com o definitivo (fls. 118/119) e no depoimento das testemunhas, confrontando com as disposições da Lei nº 11.343/2006 e do CP, resta comprovada a materialidade delitiva.

Quanto à autoria, a oitiva dos depoimentos das testemunhas foram indispensáveis para a formação do convencimento.

Em Juízo, a testemunha Francisco Antônio Sousa Silva, policial militar, narra “[…] que foi cumprir o mandado de busca e apreensão; que adentrou na casa do Apelante e que localizou, no interior desta, encima do guarda-roupa, droga e sacos de dindim; que o sentenciado alegou que aquela droga era para consumo próprio”.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

cumprir o mandado; que bateu à porta e se identificou como policial; que, ao ouvir o comunicado, rapidamente deram descarga no aparelho sanitário; que adentraram na casa e encontraram cocaína dentro de uma meia encima do guarda-roupa; que eram duas embalagens com cocaína; que localizaram também sacos de dindim; que havia denúncias que o sentenciado estava vendendo drogas e alugando armas; que ao questionar sobre a droga, o Recorrente alegou ser para seu consumo próprio”.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a testemunha Maria de Fátima Gomes Dias, vizinha do sentenciado, afirma “[…] que nunca ouviu dizer que ele vendia drogas e que raramente frequenta a casa dele, só vai lá quando tem festinha de aniversário”.

Em interrogatório, perante a autoridade judiciária, Francisco Carnaúbas Gomes disse: “[…] que realmente as drogas foram encontradas com ele; que os policiais invadiram sua casa e um deles apontou a arma para os filhos do Interrogado; que a droga foi localizada dentro de uma meia e era para uso próprio. Justifica que a lâmina apreendida era para fazer a ponta do lápis dos seus filhos; os sacos de dindim era porque a sua companheira fazia dindim; e o papel-alumínio estava cobrindo o fogão”.

O mandado de busca e apreensão que os referidos policiais relatam é o documento de fl. 51. Nesse mandando, o Juízo a quo, em 27 de junho de 2012, determina a apreensão dos entorpecentes que estão na residência do sentenciado.

Cumpre destacar, neste particular, que não há nenhuma ilegalidade que o juízo condenatório busque alicerce no depoimento de policiais, desde que submetidos ao contraditório e que estejam em consonância com o conjunto probatório dos autos. Nesse sentido:

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

HABEAS CORPUS Nº 526.813 - SP (2019/0238739-2) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE: VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES ADVOGADO: VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES - SP331639 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: MARCELO SCOMBATTI JOSE (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes -175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. [...] 8. Habeas corpus não conhecido."(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017). Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus” (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 18 de novembro de 2019. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator (STJ - HC: 526813 SP 2019/0238739-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 20/11/2019). Grifo nosso.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DAS VÍTIMAS. VALIDADE. IDONEIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS. PRECEDENTES. DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. A materialidade e as autorias restaram sobejamente comprovadas pela produção probante levada a efeito durante a instrução processual. O relato firme e coeso da vítima, corroborado pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, mostram-se hábil para comprovar a tese acusatória. 2. Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova . 3. Inacolhidas as alegações de ausência de prova capaz de infirmar a autorias delitivas. 4. Restando suficientemente provado que o crime em tela foi executado diretamente pelo apelante com ajuda técnica do seu comparsa (Fábio Lima), tendo prestado apoiou no momento de fuga, utilizando-se uma motocicleta, acompanhado diretamente pelos menores que dirigiam um veículo, resta suficientemente provado o concurso de agentes; quedando-se inócuo o pleito do réu Antônio Juvandise quanto ao decote da qualificadora prevista no inciso II, § 2º, do art. 157, do Código Penal. 5. Recurso desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal, ACORDAM os Desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se incólume os elementos da sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 29 de janeiro de 2019. DESEMBARGADORA MARIA EDNA MARTINS Relatora e Presidente do Órgão Julgador” (TJ-CE - APL: 01126991120088060001 CE 0112699-11.2008.8.06.0001, Relator: MARIA EDNA MARTINS, Data de Julgamento: 29/01/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/01/2019). Grifo nosso.

“[...] 5. Segundo o entendimento manifestado por esta Corte de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais prestados em Juízo constituem meio de prova idôneo, principalmente quando não foi evidenciada qualquer dúvida acerca da idoneidade dos agentes, como ocorreu no caso em análise (STJ 5ª Turma - AgRg no AREsp 1250627/SC -Rel. Ministro JORGE MUSSI J. 03/05/2018 P. 11/05/2018). [...] Recurso conhecido e parcialmente provido” (TJCE APC 0005363-31.2013.8.06.0143, Rel. Min. FRANCISCO CARNEIRO

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

LIMA; Comarca: Pedra Branca; Órgão julgador: Vara Única; Data do julgamento: 03/09/2019; Data de registro: 03/09/2019). Grifo nosso.

Destarte, o lastro probatório permite concluir que houve fatos criminosos praticados pelo Recorrente.

Diferentemente do que sustenta o Apelante, não há que se falar em desclassificação para o delito de uso de droga, dada as circunstâncias do caso concreto, a saber, a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes (02 trouxinhas de cocaína) e os apetrechos para traficância apreendidos (lâmina, sacos de dindim, papel-alumínio), conforme o auto de apreensão de fl. 22, elementos que, associados aos depoimentos prestados pelas testemunhas policiais militares, evidenciam a existência de comércio envolvendo substâncias entorpecentes, estando patenteada, assim, a prática do crime de tráfico de drogas.

Ademais, não é necessário que o agente seja preso no ato da venda das substâncias entorpecentes, sendo suficiente, como na hipótese em discussão, a conduta típica, com o objetivo de traficância, de qualquer das modalidades previstas no tipo penal.

Acrescento, ainda, que o fato de determinada pessoa ser usuária/viciada em drogas não enseja, por si só, a desclassificação para o crime de uso de substância entorpecente, observado o fato de que muitos se submetem ao comércio de drogas para sustentar o próprio vício, sendo que, no caso em tela, não restou afastada, de nenhum modo, a prática do crime de tráfico de drogas.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

“Conforme exposto na fundamentação acima, quanto às circunstâncias em que o acusado foi preso em flagrante, com a droga escondida e tendo respondido em outro processo pelo mesmo delito, além do respaldo conferido pela prova oral, prevaleceu a versão de que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, e não exclusivamente ao uso próprio do réu. Ademais disso, nem mesmo a alegada condição de usuário afasta a responsabilidade penal do apelante, pois o fato de ser usuário, por si só, não impossibilita os atos de mercancia de entorpecentes, porque, como se sabe, é comum usuários ostentarem as duas condições com a finalidade de manter o próprio vício” (TJCE - Apelação Criminal nº 0005414-41.2019.8.06.0043, Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva, 3ª Câmara Criminal, julgamento em 11/08/2020, DJe 11/08/2020). Grifo nosso.

“Embargos infringentes. Apelação criminal. Desclassificação de tráfico de drogas para uso próprio. Falta de prova de mercancia. Art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Inviabilidade diante dos elementos colhidos que evidenciam a narcotraficância. Recurso não provido. 1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção de sua condenação é medida que se impõe. 2. A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico de drogas. Demonstrado o crime de tráfico, inviável a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06. 3. Embargos não providos” (TJRO - EI: 00012228720188220000 RO 0001222-87.2018.822.0000, Data de Julgamento: 27/07/2018, Data de Publicação: 06/08/2018). Grifo nosso.

Ao alegar a posse de drogas para uso próprio, a defesa chama para

si o ônus de provar tal fato, conforme disposição do art. 156, do CPP, o que, como

visto, não ocorreu in casu. Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DA RÉ PRISCILA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES A DEMONSTRAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBANDI. ART. 156 DO CPP. (...). 5. Ressalte-se ainda que a defesa da ré não produziu provas que demonstrassem sua condição única de usuária, entendendo a jurisprudência que cabe a ela tal ônus, nos termos do art. 156 do CPP, inexistindo elementos que desconstituam as alegações da acusação. Precedentes” (TJCE – Apelação Criminal nº 0002752-91.2011.8.06.0041, Rel. Des. MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO, 1ª Câmara Criminal, julgamento em 21/02/2017). Grifo nosso.

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO E COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, não contraditados e em plena consonância com os demais elementos de prova, são suficientes para revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria. Não tendo a defesa comprovado a destinação exclusiva da droga para o consumo próprio, ônus que lhe incumbe (art. 156 do CPP), e demonstrada a contento pela acusação a finalidade mercantil da substância, incabível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 ” (TJMG - Apelação Criminal 1.0002.19.000505-4/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/12/2019, publicação da sumula em 22/01/2020). Grifo nosso.

Nesse contexto, os depoimentos das testemunhas policiais militares

foram firmes, coerentes e em consonância com os demais elementos constituídos

no processo, não deixando qualquer dúvida sobre a materialidade e autoria delitiva,

aptas a embasar a decisão de condenação do Recorrente pela prática do crime

previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, afigurando-se, pois, inviável o pleito

desclassificatório.

Passo a examinar, em profundidade, a dosimetria da pena e o

regime de cumprimento, o que faço com amparo na Súmula nº 55 do TJCE,

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Súmula nº 55 do TJCE: O Tribunal não está adstrito aos fundamentos utilizados na sentença para fixar a pena do réu, podendo reanalisar as provas colhidas e apresentar novas justificativas, desde que idôneas, para atenuar ou manter a pena ou o regime fixados, em recurso exclusivo da defesa, em observância ao amplo efeito devolutivo da apelação.

Primeira fase.

Observa-se que o Juízo a quo valorou todas as vetoriais

negativamente, contudo, sem fundamentação concreta, objetiva e precisa. Essa

prática é veementemente rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal

de Justiça do Estado do Ceará. Vejamos.

“[…] 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação […]” (STJ, AgRg no REsp 1726444/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento em 11.09.2018, DJe 21.09.2018). Grifo nosso.

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NOS ARTS 12 E 14, C/C ART. 18, INC. I, DA LEI N. 6.368/76. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO VAGA, GENÉRICA E ÍNSITA AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. II - Não constitui fundamento idôneo à majoração da pena-base o simples fato de a culpabilidade estar evidenciada “diante da fortíssima reprovação social incidente sobre a conduta do réu que plenamente consciente da ilicitude de seu comportamento, poderia ter se conduzido na conformidade da

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

lei”. O mesmo ocorre com os motivos do crime, uma vez que o intuito de lucro fácil é ínsito ao tipo penal de tráfico e associação para o tráfico, bem como as consequências do delito que se baseou na menção ao dano à saúde pública. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no HC 410956/MA, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgamento em 07.06.2018, DJe 13.06.2018). Grifo nosso.

“[…] 3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, a premeditação para realizar o latrocínio e a ocultação de cadáver são inerentes ao dolo exigido para configurar os delitos em questão, motivo pelo qual não se admite que tal circunstância seja valorada para exasperar a pena-base […]” (STJ, HC 410047/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgamento em 03.05.2018, DJe 10.05.2018). Grifo nosso.

“[…] 4. Em relação às consequências, verifico que estas não desbordam às inerentes ao crime de roubo, porquanto o fato de o bem não ter sido recuperado não justifica a valoração negativa dessa circunstância […]” (STJ, HC 401268/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento em 17.08.2017, DJe 25.08.2017). Grifo nosso.

“[…] 3. Nesse contexto, a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e a outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes […]” (STJ, HC 353839/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgamento em 02.06.2016, DJe 08.06.2016). Grifo nosso.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal com base em fundamentação abstrata, genérica ou mediante utilização de elementares do próprio tipo penal a que fora o réu condenado. Precedentes do STJ e desta Câmara Criminal. Tendo, na hipótese dos autos, o magistrado de piso negativado as circunstâncias da culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime por meio de fundamentação inidônea, vez que foram utilizadas, além de expressões genéricas ou inerentes à própria condenação pelo tipo penal imputado, justificativas deveras impróprias ao vetor valorado, mostra-se de rigor a diminuição da pena-base do recorrente. […]” (TJCE, Apelação Criminal 0000574-81.2008.8.06.0169, Rel. Desa. Lígia Andrade de Alencar Magalhães, 1ª Câmara Criminal, julgamento em 10.04.2018). Grifo nosso.

Não bastasse a falta de motivação concreta, o Juízo a quo

confundiu a culpabilidade examinada na dosimetria da pena com a prevista na teoria

do crime como elemento caracterizador do delito. Enquanto esta deve estar

presente para existir o crime, aquela orienta o Juízo na fixação da pena-base,

variando a punição segundo o grau de reprovabilidade.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça exarou o Informativo

nº 481 infracitado:

“A Turma decidiu que não há constrangimento ilegal em fixar a penabase acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente, ocupante de cargo público relevante, com alto grau de instrução, por ter apresentado, em uma barreira de fiscalização policial, documento público falsificado, praticando, assim, o crime do art. 304 do CP. Para os ministros, ratificando acórdão do tribunal a quo, o grau de culpabilidade do denunciado seria superior ao ordinário, porque exercia, no momento da infração, entre outros, o cargo de secretário de Estado adjunto e era detentor de três cursos superiores. Por tanto, o paciente tinha maiores condições de entender o caráter ilícito do seu ato, razão pela qual não se mostra injustificada a decisão que considerou um pouco mais elevada a sua culpabilidade” (STJ - HC: 194326 RS

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

2011/0005442-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/08/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2011).

.

Equivocou-se também ao reputar negativos os antecedentes

criminais, tendo em vista o Recorrente responder a diversos processos criminais

(certidão de fl. 84), a despeito de nenhum haver transitado em julgado, o que ofende

o princípio da presunção de inocência e, consequentemente, o enunciado sumular

nº 444 do Superior Tribunal de Justiça -“É vedada a utilização de inquéritos policiais

e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal asseverou que:

“Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem . Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. , LVII, CF). Precedentes” (STF - Habeas Corpus 125.586 São Paulo, Rel. Min. Dias Toffoli, SEGUNDA TURMA, julgamento 30/06/2015). Grifo nosso.

Igualmente, no atinente aos motivos, às circunstâncias e às

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

imperioso tornar neutras tais circunstâncias em análise.

Vale lembrar que a ausência de confissão não autoriza o magistrado a negativar a personalidade do agente, pois é consagrado, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir provas contra si.

Por fim, cabe dizer que ao reputar desfavorável ao Apelante a circunstância denominada “comportamento da vítima” o magistrado violou a Súmula nº 64 do TJCE, de acordo com a qual “a circunstância judicial referente ao comportamento da vítima não pode ser considerada desfavoravelmente ao réu na dosimetria da pena”.

Ante a inexistência de vetorial negativa, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.

Segunda fase.

Em observância ao princípio da presunção de inocência, afasto a agravante da reincidência, uma vez que nenhuma das ações penais, referenciadas na certidão de fl. 84, transitou em julgado. Não vislumbro qualquer atenuante no caso concreto. A pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão.

Terceira fase.

Na terceira fase, analiso a possibilidade de aplicação da minorante de que trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, convencionalmente chamado de tráfico privilegiado.

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

O redutor privilegiado contido no dispositivo supra só é cabível

quando o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedique às

atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. Ocorre que o

Apelante tem contra si ações penais em curso, por exemplo Processo nº

0000260-20.2010.8.06.0120 (fato criminoso ocorrido em 27.04.2010, anterior,

portanto, à ação delituosa em exame nos presentes autos, a qual ocorreu em

09.08.2012), o que demonstra inclinação pela prática de delitos. Neste mesmo

sentido, colaciona-se jurisprudência pátria.

A existência de anotações penais, ainda que não transitadas em julgado e o registro de atos infracionais, podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 , quando permitam concluir a dedicação do réu à pratica delituosa” (AgRg no REsp 1846479/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 26/05/2020). Grifo nosso.

“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas” (AgRg no HC 601.592/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

“As instâncias de origem indicaram que o paciente possui dois inquéritos em andamento pela prática de crime de mesma natureza (e-STJ, fl. 23), os quais, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas. Precedentes” (AgRg no HC 575.865/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal”.

Nesse sentido, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno e eventual traficante, de modo que a quantidade e a diversidade da droga envolta ao comércio ilícito revelam-se, também, como importantes vetores para a sua caracterização como tal, sendo, portanto, passíveis de infirmar tal qualificação.

O acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, que o Apelante dedica-se a atividades criminosas como meio de vida, a alijar os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena em apreço. Assim sendo, não há como reconhecer para o recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o sentenciado não preenche os requisitos legais, diante do indicativo de que se dedica a atividades criminosas, inexistindo, desta feita, causa de diminuição, resultando para o Apelante a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, com arrimo no art. 33 § 2º, alínea b e § 3º c/c art. 59, inciso III, todos do CP.

Mantenho a sanção pecuniária em 500 (quinhentos) dias-multa (correspondendo cada dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato).

Deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à suspensão condicional da pena, pois o requisito objetivo não foi observado (art. 44, inciso I, c/c art. 77, caput, ambos do CP).

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato), em regime inicialmente

semiaberto, devendo o Juízo da execução realizar eventual detração penal,

mantendo o restante da sentença objurgada.

É como voto.

Fortaleza, 03 de agosto de 2021

DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA

Relator

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1257014659/apelacao-criminal-apr-71196620128060028-ce-0007119-6620128060028/inteiro-teor-1257014672

Informações relacionadas

Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de Rondônia TJ-RO - Embargos Infringentes e de Nulidade : EI 0001222-87.2018.822.0000 RO 0001222-87.2018.822.0000

Embargos infringentes. Apelação criminal. Desclassificação de tráfico de drogas para uso próprio. Falta de prova de mercancia. Art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Inviabilidade diante dos elementos colhidos que evidenciam a narcotraficância. Recurso não provido. 1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao …
Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 2 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0238739-40.2019.3.00.0000 SP 2019/0238739-2

HABEAS CORPUS Nº 526.813 - SP (2019/0238739-2) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES ADVOGADO : VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES - SP331639 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO PACIENTE : MARCELO SCOMBATTI JOSE (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SAO …
Tribunal de Justiça do Ceará
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação : APL 0112699-11.2008.8.06.0001 CE 0112699-11.2008.8.06.0001

DUAS APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NO JUÍZO A QUO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DAS VÍTIMAS. VALIDADE. IDONEIDADE DOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS. PRECEDENTES. DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. IMPOSSIBILIDADE. …