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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Direito Público
Publicação
14/09/2021
Julgamento
13 de Setembro de 2021
Relator
LISETE DE SOUSA GADELHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_AGT_02676131320208060001_4d76b.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADORA LISETE DE SOUSA GADELHA

Processo: 0267613-13.2020.8.06.0001/50000 - Agravo Interno Cível

Agravante: Braslimp Transportes Especializados Ltda

Agravado: Estado do Ceará

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO INCONFORMISMO POR SUBMISSÃO AO ART. 927, V, DO CPC. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF/88). REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR (E NÃO OBRIGAÇÃO). IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO. DELIBERAÇÃO DA MATÉRIA PELO ÓRGÃO ESPECIAL NO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000497-45.2018.8.06.0000. EFICÁCIA VINCULANTE. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno de nº 0267613-13.2020.8.06.0001/50000 em que são partes as acima relacionadas, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade dos votos, em conhecer do recurso interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 13 de setembro de 2021.

Desa. Lisete de Sousa Gadelha

Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo Interno de nº. 0267613-13.2020.8.06.0001/50000 interposto por BRASLIMP TRANSPORTES ESPECIALIZADOS LTDA. , contra Decisão Monocrática promanada por esta Relatora que, ao apreciar recurso de apelação nos autos do Mandado de Segurança de nº. 0267613-13.2020.8.06.0001, impetrado em desfavor do ESTADO DO CEARÁ , negou provimento ao inconformismo agitado, o que fiz com amparo em jurisprudência sedimentada por esta Sodalício e aplicação do art. 927 do CPC.

Nas suas razões recursais (fls. 01/14), sustenta a empresa Agravante que a decisão adversada não enfrentou todos os argumentos deduzidos nas razões do Recurso Apelatório, salientando que o julgamento monocrático foi pautado em orientação firmada pelo plenário do Órgão Especial do Tribunal Local por eventual caráter vinculante do julgamento, contudo, sem enfrentar os excertos promanados pelo Pretório Excelso.

Argumenta, ainda, que inexiste qualquer pretensão de atuação do Juízo como legislador positivo, no sentido de o Judiciário determinar qual a alíquota que será aplicável sobre o ICMS energia elétrica, mas sim que seja afastada a alíquota inconstitucional de 25% (vinte e cinco por cento) e aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), salientando a ausência de discussão acerca do RE nº. 714.139/SC.

No mais, sustenta que a decisão não se pronunciou acerca do dever de observância da seletividade, como forma de aferir a extra fiscalidade do ICMS, conforme exposto no inciso III,do § 2, do art. 155, da CF.

Por fim, pugnou pelo provimento do agravo interno, e requereu a reforma da decisão recorrida.

Preparo inexigível.

Devidamente intimado, o Estado agravado se manifesta, às fls. 20/31, pugnando pelo improvimento do recurso, uma vez a matéria já fora debatida pelo Órgão Especial deste Sodalício, o que vincula os julgamentos pelos demais órgãos fracionários, conforme dispõe art. 927, V do CPC.

Voltaram-me conclusos.

É o relatório, no seu essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.

No mérito, a parte recorrente alega que a decisão ora agravada que negou provimento ao Apelo interposto deve ser reformada, pois, no seu entender, inexiste qualquer pretensão de atuação do Juízo como legislador positivo, no sentido de o Judiciário determinar qual a alíquota que será aplicável sobre o ICMS energia elétrica, mas sim que seja afastada a alíquota inconstitucional de 25% (vinte e cinco por cento) e aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

Para tanto, assevera que a decisão adversada não enfrentou todos os argumentos deduzidos nas razões do recurso apelatório, salientando que o julgamento monocrático foi pautado em orientação firmada pelo plenário do Órgão Especial do Tribunal Local, contudo, sem enfrentar os excertos jurisprudenciais proferidos pelo Colendo STF.

Nesse contexto, defende que deve ocorrer o debate acerca de suas razões recursais, mormente aplicação da alíquota geral, conforme aplicação do princípio da seletividade, bem assim, o escorreito enfrentamento da jurisprudência do Pretório Excelso.

Pois bem. De saída, já adianto que o agravo interno não merece prosperar.

Conforme expresso na decisão agravada (fls. 133/138 dos autos principais), esta Relatora apenas deu cumprimento ao entendimento firmado pelo Órgão Especial deste Sodalício ao apreciar o incidente de inconstitucionalidade suscitado, bem assim, a jurisprudência consolidada pelo Eg. TJCE, mormente a discricionariedade do legislativo e a vedação à interferência do Judiciário mormente às alíquotas firmadas por Lei.

Naquela oportunidade, salientei que o Decisum objurgado, consignou que a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica possui previsão legal, não cabendo ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de exceder a sua competência, em nítida inobservância ao art. 2º da Carta Magna de 1988.

No mesmo ato, asseverei que, a questão a respeito da inconstitucionalidade da norma estadual foi levada à consideração pelo Órgão Especial deste Tribunal, em Sessão realizada em 21/02/2019, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de nº 0000497-45.2018.8.06.0000 no qual o Egrégio Órgão decidiu, sob a Relatoria do E. Desembargador Francisco Bezerra Cavalcante, pela constitucionalidade dos arts. 1º, 44, II, a, da Lei nº 12.770/97, e 55, I, a, e II, a, do Decreto nº 24.569/97, oportunidade em que entendeu que "franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes." (TJCE, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000 , Relator: Desembargador FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, julgado em 21.02.1019; DJe de 01.03.2019 )

Na mesma senda, a decisão ainda salientou que o art. 927, V, do CPC admite o julgamento monocrático por órgãos fracionários do Tribunal quando a questão discutida já foi decidida pelo órgão especial a que estão vinculados, amparando-se, inclusive, em precedente desta Egrégia Câmara de Direito Público, in verbis:

CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O agravante insurge-se contra a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar postulada no mandado de segurança nº 0157256-97.2019.8.06.0001; aduz em suma que o decisório não atentou para a inconstitucionalidade da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, por violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, § 2º, III da CF/1988). 2. No âmbito da apelação e remessa necessária nº 0189437- 93.2015.8.06.0001, a Primeira Câmara de Direito Público, em atendimento à cláusula da reserva de plenário (art. 97 da CF/1988), submeteu à deliberação do Órgão Especial a constitucionalidade da questão ora debatida. 3. Em sessão de 21.02.2019, o Órgão Especial, por maioria, rejeitou a inconstitucionalidade, objeto do incidente respectivo (Processo nº 0000497-45.2018.8.06.0000). 4. Diante do efeito vinculante de tal acórdão e do disposto no art. 927, V, do CPC, ressalvada a convicção pessoal do Relator, é inviável reformar o ato do juiz singular para deferir a tutela provisória requestada, porquanto a pretensão está em desconformidade com o entendimento consagrado pela Corte. 5. (...) (TJCE/Agravo de instrumento nº. 0629881-67.2019.8.06.0000 ; Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 27/01/2020; Data de publicação: 27/01/2020)

Desta forma, esta Relatoria apenas deu cumprimento ao precedente enunciado e, consequentemente, neguei provimento ao apelo interposto pela ora Recorrente, ante a inexistência de inconstitucionalidade da Lei Estadual em alusão, pois não houve ofensa ao inciso IIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, sendo evidente que a Apelante, ora Agravante, buscava discutir a justiça da decisão proferida em primeiro grau.

Nesse prisma, verifica-se que o Agravo Interno ora interposto objetiva rediscutir possibilidade de aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) sobre o ICMS energia elétrica, situação amplamente refutada na decisão adversada.

De bom alvitre salientar que, mormente a suposta ausência de debate acerca dos excertos proferidos pelo Colendo STF, diversamente do arguido pela parte Agravante, aquelas, além de não se aplicarem ao caso em desate, eis que analisaram situações de Entes Federados diversos, restou consignado que compete ao Ente Federativo respectivo, mediante sua Assembleia, legislar acerca das alíquotas e que, por tal razão, para que houvesse justificativa para incursão do Pretório Excelso na matéria, necessário seria que ocorresse alguma ingerência na competência legislativa ou inobservância à princípios constitucionais, o que não seria o caso.

Apenas para melhor elucidar a temática aqui abordada, colaciono recentes jurisprudências deste Emérito Tribunal de Justiça Estadual, confirmando a continuidade do raciocínio jurídico empregado nessa manifestação, in verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDOS DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL, DE NÃO INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ADICIONAL DE DOIS POR CENTO DESTINADA AO FUNDO FECOP E DE RESTITUIÇÃO DE SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINARES DO ESTADO REJEITADAS. ARGUIÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (CF/1988, ART. 155, § 2º, INC. III). ANTERIOR SUBMISSÃO DA MATÉRIA À DELIBERAÇÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL (ART. 97 DA CF/1988). RECUSA DA TESE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000497-45.2018.8.06.0000. SUBSUNÇÃO DO CASO CONCRETO, COM RESSALVA DA CONVICÇÃO PESSOAL DO RELATOR. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 37/2003. POSTERIOR EC 42/2003. CONVALIDAÇÃO DE EVENTUAIS VÍCIOS. PRECEDENTES DO STF E TJCE. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA, SEM HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF não impõe a suspensão dos litígios em curso no território nacional que tratem da mesma matéria do processopiloto, dependendo de ordem do Ministro-Relator; in casu, no Recurso Extraordinário nº 714.139-RG/SC inexiste determinação nesse sentido, mas, ao contrário, rejeição de pleito lá formulado, similar ao presente. 2. No julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.299.303/SC (tema 537), o STJ firmou a convicção de que o consumidor, contribuinte de fato, é parte legítima para ajuizar ação destinada a questionar a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como à repetição do indébito tributário. 3.O entendimento consagrado pela Corte Superior no referido feito-paradigma passou ao largo da aplicação do art. 166 do CTN, considerando-se determinante para a solução da questão o disposto no art. , inc. II, da Lei nº 8.987/1995. Na hipótese vertente, é inoportuno falar em ônus da parte autora de comprovar o não repasse do encargo financeiro ou a autorização por quem o suportou, estando superados os arestos invocados pelo Estado do Ceará/recorrente. Preliminares do ente público rejeitadas. 4. Na apelação e

remessa necessária nº 0189437-93.2015.8.06.0001, em respeito à cláusula da reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) a Primeira Câmara de Direito Público encaminhou a deliberação da controvérsia constitucional suscitada sob ofensa ao princípio da seletividade (CF/1988, art. 155, § 2º, inc. III) ao Órgão Especial, o qual, em sessão de 21/02/2019, por maioria, rejeitou a inconstitucionalidade, objeto do incidente nº 0000497-45.2018.8.06.0000; na espécie, a sentença inobservou o efeito vinculante do referido acórdão exarado pelo TJCE (art. 927, inc. V, CPC), a merecer reforma. 5. Prevalece no STF e está assente neste Sodalício o posicionamento de que eventuais vícios normativos na disciplina do FECOP restaram convalidados pela EC nº 42/2003 (art. 4º), sendo este o caso do Ceará, visto que o estatuto de regência (Lei Complementar Estadual nº 37, de 26/11/2003)é anterior à regra de transição aludida. Precedentes do Pretório Excelso e do TJCE. Vertente jurisprudencial adotada com amparo no art. 926, CPC. 6. Remessa necessária e apelações conhecidas, sendo a do Estado do Ceará na íntegra e a da autora, em parte; provimento total do reexame obrigatório e parcial do recurso do ente público para, rejeitadas as preliminares de suspensão processual e ilegitimidade ativa ad causam, reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos em atenção ao efeito vinculante do acórdão exarado pelo Órgão Especial no incidente de inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000 e ao art. 926, CPC. Desprovimento da insurreição da requerente sem honorários recursais, porquanto descabida a verba na via do mandamus. (TJCE, Apelação Cível e Reexame - 0146899-92.2018.8.06.0001. Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/07/2021; Data de registro: 26/07/2021 )

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na CF/88. 2. Eventual alteração no percentual da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica, decorrente de apreciação judicial da seletividade/essencialidade do bem, configura nítida transgressão ao princípio constitucional da separação dos poderes. Precedentes das Câmaras de Direito Público e do Órgão Especial do TJCE. 3. Apelo conhecido e não provido. (TJCE, Apelação Cível -0271034-11.2020.8.06.0001. Relator (a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/06/2021; Data de registro: 14/06/2021 )

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF). FACULDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Sabe-se que a CF/88 no inciso IIIdo § 2º do art. 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 2. Na hipótese vertente, o Estado do Ceará, através da Lei nº 12.670/1996, art. 44, I, alínea a, que dispõe sobre o ICMS, estabeleceu nas operações internas a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o fornecimento de energia elétrica destinado ao consumo comercial; 3. Assim, laborou em error in judicando o magistrado de planície, porquanto não se verifica pela legislação mencionada que o Estado do Ceará optou que produto energia elétrica seja tido como essencial para fins tributários, razão pela qual se impõe descabida a alteração da alíquota do ICMS pelo Judiciário, malferindo a sentença adversada os princípios da legalidade tributária e o da separação dos poderes ; 4. Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e providos. (TJCE, Apelo e Reexame -0121866-71.2016.8.06.0001. Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/05/2021; Data de registro: 12/05/2021 )

Por fim, ressalta-se que, apesar desta Relatora ter exaurido todos os aspectos suscitados pela Recorrente capazes de ensejar modificação do resultado alcançado, segundo entendimento do STJ, o Magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem se ater aos fundamentos indicados por elas ou responder, um a um, a todos os seus argumentos se encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Nesse sentido: STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 920756 / SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 26/03/2019.

Ante o exposto, conheço do Agravo Interno, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a Decisão Monocrática objurgada, pelos exatos termos expendidos nessa manifestação.

É como voto.

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281095978/agravo-interno-civel-agt-2676131320208060001-ce-0267613-1320208060001/inteiro-teor-1281095993

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