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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ
Publicação
24/09/2021
Julgamento
24 de Setembro de 2021
Relator
NADIA MARIA FROTA PEREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_RI_02274100920208060001_9429a.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA

NADIA MARIA FROTA PEREIRA

Processo: 0227410-09.2020.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível

Recorrente: Jet Derivados de Petróleo Eireli

Recorrido: Estado do Ceará

Custos Legis: Ministério Público Estadual

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 44, I, A, DA LEI ESTADUAL Nº 12.670/96. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ARTIGO 155, § 2º, INCISO III, DA CF/88. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO SOB PENA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em sessão virtual, acorda a 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto para negar-lhe provimento , nos termos do voto da relatora.

(Local e data da assinatura digital).

Nádia Maria Frota Pereira

Juíza Relatora

VOTO

Relatório dispensado, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

De início, conheço do recurso inominado interposto, posto que preenche os requisitos de admissibilidade necessários.

Decido.

Primeiro, sobreleva destacar que o alcance e a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS estabelecido no art. 155, § 2º, III, CR/88 está sob a análise do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 745), que reconheceu a repercussão geral da matéria suscitada no RE nº 714.139, originário do Estado de Santa Catarina. Confirase:

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO- SELETIVIDADE ALÍQUOTA VARIÁVEL - ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL - ALCANCE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral - 17%. ( RE 714139 RG, Relator (a): Min. Marco Aurélio, julgado em 12/06/2014,Publicação: 26-09-2014).

Inobstante, inexiste determinação de suspensão dos processos pendentes sobre a matéria e ainda não houve julgamento definitivo da questão a ensejar fixação de entendimento e de parâmetro ao presente caso.

Prossigo.

Apreende-se que o Sistema Tributário Nacional, em disciplina específica à competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, estabelece o princípio da seletividade no tocante ao ICMS através do artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal. A propósito, segue o teor do supracitado dispositivo constitucional:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Referido princípio tem a função de variar a alíquota de acordo com o nível de essencialidade do bem tributado, de modo que o legislador deverá estabelecer qual a alíquota respectiva para mercadorias e serviços de acordo com o nível de maior ou menor essencialidade.

Assim, ainda que a seletividade em função da essencialidade seja um parâmetro que detenha, pela própria natureza dos signos, certo grau de subjetividade, a competência para decidir acerca da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de um produto é do Poder Legislativo, após ser instado por mensagem do Chefe do Poder Executivo, no que se denomina cláusula de reserva de iniciativa legislativa, como prescreve o art. 61, § 1º,a, da Constituição Federal.

Descabe, pois, ao Poder Judiciário estabelecer qual o nível de essencialidade que permeia a energia elétrica, posto que, caso assim agisse, incorreria em verdadeira usurpação da função legislativa, violando, outrossim, o princípio da separação dos poderes.

Ao prever que o ICMS: "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços", a Constituição deixou a definição da seletividade e essencialidade ao legislador ordinário estadual. Neste passo, constato que a legislação estadual não prevê tratamento tributário diverso para a incidência do Imposto sobre o Consumo de Mercadorias e Serviços que grava a consumação de energia elétrica.

No caso em espeque, não se olvida do caráter essencial do consumo de energia elétrica, conforme ressaltado pela parte recorrente, cuja tributação pelo critério da seletividade privilegiaria, inclusive, o princípio da capacidade contributiva.

No entanto, considerando a referida facultatividade, o Estado do Ceará, conforme a sua conveniência, poderá majorar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias, não sendo admissível a imposição ao ente público de utilização de alíquota seletiva para a cobrança do imposto, sob pena de inobservância ao princípio constitucional da separação dos Poderes.

Neste norte, a Constituição do Estado do Ceara estabelece em seu art. 199, inciso III, a seletividade do ICMS, consoante se observa:

Art. 199. Aplicam-se ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações as seguintes normas: (...) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Por sua vez, dispõe o artigo 44, inciso I, a, da Lei Estadual nº 12.670/96, com a redação dada pela Lei Estadual nº 12.770/97, que a alíquota do ICMS, nas operações internas, será no percentual de 25% para a energia elétrica e outros bens e serviços, senão, vejamos:

Art. 44. As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultraleves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis (Redação dada à alínea pela Lei n. 12.770, de 24.12.1997, DOE CE de 26.12.1997, com efeitos a partir de 01.01.1998).

Atuando o legislador dentro de sua esfera de competência, inegável a natureza constitucional da norma estadual que definiu a alíquota referente à energia elétrica.

Depois da Emenda Constitucional nº. 31/2000, o Estado do Ceará editou a Lei Complementar Estadual de nº. 37/2003, a qual instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito estadual, prevendo um acréscimo de 2% (dois por cento) à alíquota do ICMS sobre determinados produtos e serviços, dentre eles a energia elétrica, conforme se vê:

Art. 2º. Compõe o Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP:

I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados,com as novas alíquotas respectivas: (...)

f) energia elétrica 27%.

Portanto, reitero, a aplicação da alíquota de 27% ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica possui previsão legal, logo, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de exceder a sua competência, em nítido desrespeito ao princípio da separação dos poderes, insculpido no art. da Carta Magna de 1988.

Por fim, para além de toda a digressão acima, a jurisprudência desta Terceira Turma Recursal e do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará é ampla e pacífica sobre o tema, em estrita consonância ao entendimento aqui esposado:

RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM REJEITADA. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE DEFINIDAS PELA CF/88. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FACE DA ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO TJCE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado, para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Fortaleza-CE, 18 de dezembro de 2017. ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO Juíza de Direito Relatora (Recurso Inominado nº 0859558-34.2014.8.06.0001; Relator (a): ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 6ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 18/12/2017; Data de registro: 18/12/2017)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DE PREPARO PAGO A MENOR. DESERÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA VEICULADA EM RECURSO DA PARTE REQUERIDA. INCIDÊNCIA DE ICMS. PRETENSÃO À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 27% PARA 17%. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA

SELETIVIDADE E

ESSENCIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE

CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO, RESTANDO IMPOSSIBILITADO O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NA ATIVIDADE POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE TRIBUTO. RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO APRESENTADO PELA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pelo Estado do Ceará, para dar-lhe provimento e não conhecer do recurso interposto por pela parte autora nos termos do voto do relator. Fortaleza 30 de abril de 2018. Francisco Eduardo Fontenele Batista Juiz Relator (Recurso Inominado nº 0149374-89.2016.8.06.0001; Relator (a): FRANCISCO EDUARDO FONTENELE BATISTA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 6ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 30/04/2018; Data de registro: 30/04/2018).

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%, EM DETRIMENTO DA ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FACE DA ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE RESPALDO LEGAL. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO DEFINIR A ALÍQUOTA DO IMPOSTO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. I. A aplicação da alíquota de 27% ao ICMS sobre energia elétrica possui previsão legal. A Lei Estadual nº 12.770/97 definiu a alíquota do ICMS no percentual de 25%, enquanto posterior Lei Complementar Estadual nº 37 instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, prevendo o acréscimo de dois por cento do ICMS, majoração que foi convalidada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. II. Conforme disposto no Art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, compete ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS, cabendo a ele, inclusive, a aplicação da seletividade, em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço. A discussão pelo Poder Judiciário acerca da caracterização de energia elétrica como produto supérfluo a justificar a majoração da sua alíquota, com a consequente minoração da alíquota, significaria desrespeito à separação dos poderes. III. Não cabe, pois, ao Poder Judiciário se imiscuir na competência do Poder Legislativo, definindo alíquota diferente daquela legalmente prevista para o ICMS em energia elétrica, que aplicou o princípio da seletividade conforme disposição constitucional, situação que foi convalidada em texto de Emenda Constitucional. IV. Recursos conhecidos e providos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer dos recursos, para dar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 10 de abril de 2017 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação nº 0030267-27.2011.8.06.0001; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 10/04/2017; Data de registro: 10/04/2017).

Firme neste entendimento, conheço do presente recurso inominado para negar-lhe provimento , mantendo a sentença recorrida, de modo a julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Sem custas. Honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por

cento) sobre o valor da causa, a cargo da parte autora/recorrente, nos termos do art.

55 da Lei nº 9.099/95, observada a gratuidade judiciária deferida.

É o meu voto.

(Local e data da assinatura digital).

Nádia Maria Frota Pereira

Juíza Relatora

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1287167338/recurso-inominado-civel-ri-2274100920208060001-ce-0227410-0920208060001/inteiro-teor-1287167355

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