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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação/Remessa Necessária : APL 0150953-48.2011.8.06.0001 CE 0150953-48.2011.8.06.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Ceará
há 27 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Direito Público
Publicação
28/09/2021
Julgamento
28 de Setembro de 2021
Relator
TEODORO SILVA SANTOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APL_01509534820118060001_8ee6c.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS

Processo: 0150953-48.2011.8.06.0001 - Apelação / Remessa Necessária

Apelante: Finna Indústria de Confecções Ltda

Remetente: Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza

Apelados: Companhia Energética do Ceará - ENEL e Estado do Ceará

DECISÃO MONOCRÁTICA

Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas

pelo Estado do Ceará e Finna Industria de Confecções LTDA. em face da

sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de

Fortaleza/CE, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por esta em

face do Estado e da ENEL, no qual foi julgado procedente o pleito autoral no

sentido de excluir da base de cálculo do ICMS a energia não utilizada.

Contestação da ENEL apresentada, às fls. 57/68, bem como do

Estado do Ceará, às fls. 118/138.

Ato contínuo, às fls. 239/245, a MMa. Juiza de Direito proferiu a

seguinte decisão:

Assim, havendo ilegitimidade da COELCE - Companhia Energética do Ceará (hoje ENEL) para figurar como requerida, acolho a preliminar arguida, extinguindo o feito com relação a esta , além de determinar sua exclusão do polo passivo da presente ação.

(...)

Destarte, com fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE o pleito autoral, para declarar a inexistência de obrigação tributária de ICMS sobre a energia elétrica contratada e não utilizada, determinando que o ESTADO DO CEARÁ exclua da base de cálculo do ICMS calculado nas faturas da energia elétrica os valores relativos à diferença entre a energia elétrica demandada e a energia efetivamente consumida, bem como proceda com a restituição dos valores nos termos dos artigos 165 à 169 do CTN.

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Condeno o ESTADO DO CEARÁ em honorários advocatícios, que fixo emR$1.000,00 (Um mil reais), conforme art. 85, §§ 2º e do CPC; sem incorrer em custas (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016).

Condeno ainda a parte autora em honorários advocatícios a serem pagos aos advogados da COELCE, que fixo em R$1.000,00 (Um mil reais), conforme art. 85, §§ 2º e do CPC.

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição nos termos do artigo 496, I do CPC.

Irresignado com o decisum, o Ente Federado interpôs Apelação Cível, às fls. 261/284, afirmando, preliminarmente, ilegitimidade e falta de interesse em agir, bem como a suspensão do processo para aguardar o julgamento do RE 593.824-SC, no mérito, defende a correta aplicação da base de cálculo do ICMS.

Enquanto a empresa apresentou apelação, às fls. 315/325, irresignada em relação aos honorários advocatícios aos patronos da ENEL e pelo valor irrisório pago aos causídicos do autor.

Intimado, os apelados apresentaram contrarrazões sendo o do Ente Federado às fls. 330/334.

É o relatório. Passo a decidir.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível.

Observo que em casos de interposição de recurso dirigido a este Tribunal, o (a) Relator (a) poderá decidir monocraticamente quando evidenciar uma das hipóteses previstas no art. 932 do CPC, in verbis:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[…]

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de

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Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;”

Dessa breve explanação, conclui-se que, é poder/dever do Relator, verificando tratar de uma das hipóteses previstas no artigo supracitado e, procedidos os expedientes quando necessários, julgar de pronto a questão, em estrita obediência aos princípios da duração razoável do processo e segurança jurídica.

Além disso, a teor do preceituado pelo art. 926 do CPC, quanto ao dever dos tribunais de manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência, ressalto que a matéria versada nestes autos já foi objeto de reiterados julgamentos nesta Corte de Justiça, o que torna possível o julgamento monocrático segundo interpretação à Súmula 568 do c. STJ.

O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (STJ Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).

É que, havendo orientação consolidada neste Sodalício sobre a matéria aqui em análise, bem assim, matéria sumulada pelo Pretório Excelso, a presente decisão monocrática certamente será a mesma proferida pelo órgão colegiado. Portanto, passo a analisar o recurso interposto.

Antes de adentrar ao mérito, cumpre esclarecer acerca da legitimidade ativa da empresa em discutir a relação jurídico-tributária.

É pacífico na doutrina e jurisprudência que quem possui o direito

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de discutir a relação jurídico-tributária é o sujeito passivo de direito, mesmo

que quem vá arcar com os custos do tributo seja uma pessoa diversa, qual

seja, o sujeito passivo de fato.

Dito isso, no presente caso a ENEL está como concessionária de

serviço público, ou seja, esta é parceira do Estado Federado, havendo uma

relação que põe o contribuinte em situação de forte hipossuficiência.

Assim, foi pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,

pelo Tema nº 537 Resp 1299303/SCV, de que o consumidor de energia

elétrica possui legitimidade para discutir a relação tributária, vejamos:

Ementa: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA.INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADAE NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da PrimeiraSeção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ REsp1299303/SC, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, PRIMEIRASEÇÃO, Julgamento: 8.8.2012, Publicação: DJe de 14.8.2012).

Dito isto, resta comprovado a legitimidade da empresa

consumidora de energia em compor o polo ativo da presente ação judicial.

Ultrapassado a questão de preliminar, passo a análise do mérito.

A presente questão, já amplamente debatida no âmbito do Poder

Judiciário, trata-se de haver a incidência ou não do Imposto sobre

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Circulação de Mercadoria e Serviços ICMS sobre o valor da energia

contratada e não da efetivamente utilizada.

É possível a incidência de ICMS sobre a energia elétrica que é

considerada mercadoria, conforme preceitua a Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II (ICMS)

do caput deste artigo e o art. 153, I e II, (Imposto de Importação e Exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Porém, a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o

ICMS somente incidirá sobre o valor da energia efetivamente consumida,

consoante súmula do STJ, vejamos:

Súmula nº 391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada

Tal assunto já reverberou perante o Pretório Excelso, por meio de

precedente vinculatório no RE 593.824/SC, que seguiu o entendimento

sumulado pelo STJ, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO

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ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral : “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor ”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado

em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Como não podia ser diferente, esse entendimento é seguido por

esta E. Corte de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO

CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176 DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 391/STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em mandado de segurança por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu por meio do Tema 176 de sua jurisprudência que "A demanda de potência elétrica não é passível,

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por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 3. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, tendo saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 4. Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. -Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Reexame Necessário conhecido e não provido. - Sentença confirmada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário nº 0185559-92.2017.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Reexame Necessário para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 16 de agosto de 2021

(Relator (a): N/A; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 16/08/2021; Data de registro: 16/08/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE POTÊNCIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. NULIDADE AFASTADA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR ENFRENTADA PELA RELATORA ORIGINÁRIA NOS PRÉVIOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTOS INATACADOS E ÓBICE À REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO RECURSAL DE INCLUSÃO DO VALOR DA DEMANDA CONTRATADA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF (RE Nº 593.824-SC, COM REPERCUSSÃO GERAL) E STJ (SÚMULA 391 e RESP. REPETITIVO Nº 960.476). PARCIAL CONHECIMENTO, E DESPROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso extraordinário nº 593.824-SC, cujo acórdão foi disponibilizado no DJe de 18.05.2020, razão para a retomada do curso deste agravo interno (art. 1.040, III, CPC). 2. Sob a égide do CPC/1973, a apelação e a remessa necessária nº 0084068-57.2008.8.06.0001 foram desprovidas por decisão monocrática (art. 557) fundada na jurisprudência dominante deste Tribunal, assim como no REsp. repetitivo nº 1.299.303/SC e na

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Súmula 391, ambos do STJ. Considerados o diploma processual então vigente e a múltipla motivação do decisório, é inconsistente a arguição de nulidade do julgamento unipessoal sob os argumentos de inobservância do CPC/2015, inaplicabilidade do verbete citado e reconhecimento da repercussão geral da matéria. Nulidade afastada. 3. Ao decidir-se os prévios aclaratórios nº 0084068-57.2008.8.06.0001/50000, observou-se que a relatora primeva analisou a suscitada ilegitimidade ativa ad causam com amparo sobretudo no REsp. repetitivo nº 1.299.303/SC, com o qual a sentença se coaduna. Ademais, constatou-se que o embargante objetivava prolongar o debate com fulcro no art. 166 do CTN, dispositivo corretamente afastado pela Julgadora à época, porque no feito inexiste pedido de restituição. 4. A fundamentação dos embargos, apesar de integrada ao desprovimento do apelo e da remessa necessária, não foi confrontada a contento no agravo, cuja petição repete a referência a arestos anteriores ao julgamento do citado REsp. repetitivo nº 1.299.303/SC. Portanto, não impugnando o agravante especificamente a motivação do ato agravado e ante a vedação de nova decisão sobre idêntica questão jurídica, a alegação desmerece análise. Preliminar não conhecida. 5. Na resolução do Recurso extraordinário nº 593.824-SC , o STF firmou a tese 176 na sistemática da repercussão geral, segundo a qual "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6. Do precedente vinculante extrai-se que o Pretório Excelso, reservada a ótica constitucional, adotou entendimento idêntico ao do STJ (Súmula 391 e REsp. repetitivo nº 960.476), em relação aos quais a decisão recorrida mantém perfeita harmonia, inexistindo motivo para o acolhimento da insurreição com base em argumento dissonante do posicionamento consagrado pelas Cortes de Superposição. 7. Agravo parcialmente conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer parcialmente do agravo interno e negar-lhe provimento, de conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 06 de julho de 2020. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator

(Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/07/2020; Data de registro: 06/07/2020)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO OPOSTO

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GABINETE DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS

À DECISÃO DESTA RELATORIA NEGATIVA DE PROVIMENTO A APELO, NOS TERMOS DO ART. 932, INCISO IV, ALÍNEAS A E "B, DO CPC/2015, APLICANDO ENTENDIMENTO JÁ SUMULADO PELO STJ SEGUNDO O QUAL É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. O FATO DE O RE Nº 593.824/SC ESTAR PENDENTE DE JULGAMENTO PELO STF, SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL, NÃO OBSTA O PROCESSAMENTO DO FEITO EM EXAME. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. JÁ SE ENCONTRA SEDIMENTADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INCLUSIVE EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO, O ENTENDIMENTO ACERCA DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA PARA QUESTIONAR A COBRANÇA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. QUANTO AO MÉRITO, O DECISUM UNIPESSOAL NÃO MERECE REPROCHE, POR HAVER SE ARRIMADO NA ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E CONSUBSTANCIADA NA SÚMULA Nº 391/STJ, SEGUNDO A QUAL O ICMS INCIDE SOMENTE SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MOMENTO EM QUE OCORRE A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO A C O R D A a Turma Julgadora da 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para desprovê-lo, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 29 de março de 2017 MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora

(Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES;

Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 29/03/2017; Data de registro: 29/03/2017)

Quanto aos honorários, percebo que estes devem ser majorados

em favor dos patronos da parte autora, visto que apresentaram peças

processuais fundamentadas, bem como réplica a contestação e contrarrazões.

Ante o exposto, conheço do Reexame Necessário e das apelações.

Nego seguimento a apelação do ente Estatal.

Quanto a apelação da empresa Finna Industria de Confeççoes Ltda,

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GABINETE DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS

dou parcial provimento para majorar os honorários para a parte autora em R$

2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) conforme art. 85, §§ 2º e do CPC, de

resto, segue inalterada a sentença do magistrado de primeiro grau, o que faço

com respaldo no art. 932, inciso V, alínea b do CPC e Súmula nº. 568 STJ.

Data registrada na assinatura eletrônica.

DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS

Relator

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