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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação Cível: AC 0244211-63.2021.8.06.0001 CE 0244211-63.2021.8.06.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Ceará
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Direito Público
Publicação
30/09/2021
Julgamento
30 de Setembro de 2021
Relator
LISETE DE SOUSA GADELHA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_AC_02442116320218060001_e15aa.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADORA LISETE DE SOUSA GADELHA

Processo: 0244211-63.2021.8.06.0001 - Apelação Cível

Apelante: WR Engenharia Ltda.

Apelado: Estado do Ceará

DECISÃO MONOCRÁTICA

Cuida-se de recurso voluntário de apelação cível interposto por WR ENGENHARIA LTDA , adversando Sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, nos autos do mandado de segurança autuado sob o nº. 0244211-63.2021.8.06.0001, impetrado pelo ora apelante, restando como apelado o ESTADO DO CEARÁ , denegou a segurança vindicada por entender estar facultado pelo Constituinte no § 2º, inciso III do Art. 155 da CF/1988 ao legislador ordinário, o juízo de conveniência e oportunidade para aplicação da seletividade, e consequente tributação dos bens quanto a sua essencialidade, não havendo portanto no que se falar em inconstitucionalidade do Lei Estadual nº 12.770/97 e do Decreto Estadual nº 24.567/97. Ademais, consignou que qualquer interferência realizada pelo Poder Judiciário, na esfera de discricionariedade do legislador, atenta contra o Principio da Separação dos poderes.

Não conformada (fls.147/156), sustenta a empresa apelante, em suma, que é inconstitucional a cobrança de ICMS de fornecimento de energia elétrica com alíquotas elevadas, sem a observância do princípio constitucional da seletividade (art. 155, § 2º, III, CRFB). Desse modo, defende que cabe ao Poder Judiciário interferir para afastar a alíquota cobrada em percentual considerado excessivo.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do meio de impugnação nos termos ali delineados.

Preparo carreado às fls. 158/159.

Regularmente intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões às fls. 163/229, nas quais postula o desprovimento do apelo.

Os autos vieram à consideração deste egrégio Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio à minha Relatoria (fls. 231/232).

É o relatório adotado.

Passo à decisão.

Observada a regra de direito intertemporal do Enunciado Administrativo nº. 3 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conheço do recurso de apelação cível, eis que preenchidos os seus pressupostos de aceitação. A pretensão, contudo, não comporta acolhimento, pelas razões que passo a delinear.

no art. 155, § 2º, III, CR/88 está sob a análise do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 745), que reconheceu a repercussão geral da matéria suscitada no RE nº 714.139, originário do Estado de Santa Catarina. Confira-se:

EMENTA: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO -SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL - ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL - ALCANCE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral - 17%. (STF, RE 714139 RG, Relator (a): Min. Marco Aurélio, julgado em 12/06/2014, Publicação: 26-09-2014)

Inobstante, inexiste determinação de suspensão dos processos pendentes sobre a matéria e até aqui não houve julgamento definitivo da questão a ensejar fixação de entendimento e de parâmetro ao presente caso.

Nesse contexto, a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. Ausente, portanto, determinação do Relator do RE n. 714.139/SC no sentido de suspender os processos versando sobre a questão controvertida, inexiste óbice ao julgamento deste recurso.

Quanto à matéria de fundo, assevero que o ICMS, diferentemente do IPI, pode ou não ser seletivo, de acordo com a discricionariedade do legislador, nos termos do art. 155, § 2º, III da CF/88.

Vale dizer: a norma constitucional autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal.

Nessa toada, a Constituição do Estado do Ceara estabelece em seu art. 199, inciso III, a seletividade do ICMS, consoante se observa:

Art. 199. Aplicam-se ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações as seguintes normas:

(…)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Por sua vez, o art. 44, inciso I, alínea 'a', da Lei Estadual nº. 12.670/96, com a redação dada pela Lei Estadual nº. 12.770/97, estabelece a alíquota do ICMS no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para a energia elétrica.

Depois da Emenda Constitucional nº. 31/2000, o Estado do Ceará editou a Lei Complementar Estadual de nº. 37/2003, a qual instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito estadual, prevendo um acréscimo de 2% (dois por cento) à alíquota do ICMS sobre determinados produtos e serviços, dentre eles a energia elétrica, conforme se vê:

Art. 2º. Compõe o Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP:

Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados, com as novas alíquotas respectivas:

(…)

f) energia elétrica – 27%.

Sobreveio, ainda, a Emenda Constitucional de nº 42/2003, a qual, em seu art. , convalidou o disposto na supracitada Lei Estadual, in verbis:

Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Portanto, verifica-se que a aplicação das alíquotas questionadas ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica possui previsão legal, não cabendo ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de exceder a sua competência, em nítida inobservância ao art. da Carta Magna de 1988.

Sobre o tema, na mesma linha de intelecção, cito ementas de recentes precedentes das Câmaras de Direito Público desta egrégia Corte Estadual (sem marcações nos originais):

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DISCRICIONARIEDADE LEGISLATIVA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJCE PELA CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 27%. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de Apelação com vistas à reforma da sentença proferia pelo magistrado a quo, que julgou improcedente o pleito autoral, negando a pretensão da parte autora em reduzir a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica 2. Em relação à alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, há discricionariedade conferida ao legislador quanto à fixação do valor, a qual é autorizada pela LC 37/2003. Ao fixar a alíquota de 27% do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, o legislador atendeu aos princípios da seletividade e da essencialidade. 3. Em recente julgamento, procedido sob o rito do art. 97 da CF/1988, o Órgão Especial deste Eg. Tribunal, na Relatoria do e. Desembargador FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE, entendeu pela manutenção da constitucionalidade da norma aqui impugnada que trata sobre o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 4. Ademais, frise-se, por oportuno, que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo, em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na CF/1988. 5. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária deferida em primeiro grau. ( TJ-CE - AC: 0011718-28.2019.8.06.0117, Relator: Paulo Francisco Banhos Ponte, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2021 )

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE ILEGITMIDADE ATIVA AD CAUSAM E INÉPCIA DA INICIAL REJEITADAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% EM DETRIMENTO DA ALÍQUOTA DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM FACE DA ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJCE. EFEITO VINCULANTE (ART. 927, INCISO V, DO CPC). PRECEDENTES DO STF E TJCE . APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Alega o recorrente, preliminarmente, que a parte autora não possui legitimidade ativa para discutir em juízo o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica devido pela

concessionária (contribuinte), pois é mera consumidora, alheia a relação jurídico tributária existente entre a concessionária de energia elétrica e o Estado do Ceará. Entretanto, o STJ, no julgamento do RESP nº 1.299.303/SC, sob rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, CPC/1973), firmou orientação de que o consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, sobretudo nas hipóteses em que suportará o ônus da exação tributária pretendida pelo Estado. Por fim, argui a inépcia da petição inicial, em razão de indeterminação do pedido quanto à restituição tributária do que se alega ter pago a maior. No entanto, ainda que a determinação seja a regra do sistema processual, o art. 324, § 1º, do CPC, prevê exceções a essa exigência, hipóteses em que poderá haver pedido genérico, se enquadrando o caso ora em discussão na situação prescrita no inciso II, do referido dispositivo legal. Preliminares rejeitadas. 2. No mérito, cinge-se a presente controvérsia jurídica em aferir a existência de abusividade da alíquota de ICMS no patamar de 27% (vinte e sete por cento) incidente sobre a energia elétrica consumida, com a posterior redução para 18% (dezoito por cento). 3. O Decreto nº 33.327/2019 que consolida e regulamenta a legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), fixa a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) em seu art. 47, inciso VI. Ademais, conforme disposto no art. 155, § 2º, inciso III, da CF, compete ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS, cabendo a ele, inclusive, a aplicação da seletividade, em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço. 4. A discussão pelo Poder Judiciário acerca da caracterização de energia elétrica como produto supérfluo a justificar a majoração da sua alíquota, com a consequente redução da alíquota, significaria desrespeito ao Princípio da Separação dos Poderes. Assim, não é cabível, pois, ao Poder Judiciário se imiscuir na competência do Poder Legislativo, definindo alíquota diferente daquela legalmente prevista para o ICMS em energia elétrica, que aplicou o princípio da seletividade conforme disposição constitucional, situação que foi convalidada em texto de Emenda Constitucional. 5. A presente controvérsia também foi apreciada pelo e. Órgão Especial desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, tendo o colegiado concluído, em suma, que "franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes." Assim, a declaração de constitucionalidade de lei pelo Órgão Especial, em sede de incidente de arguição de inconstitucionalidade, vincula os órgãos fracionários ao que decidido sobre a questão constitucional apreciada (art. 927, inciso V, do CPC). 6. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. (TJ-CE - AC: 185725-90.2018.8.06.0001,

Relator: Francisco Gladyson Pontes, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/09/2021 )

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ART. 155, § 2º, III, CF/88. CARÁTER DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. SENTENÇA CONFIRMADA. - Trata o caso de apelação cível em ação originária de mandado de segurança por meio da qual se discute a alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica dos impetrantes. - O ICMS, diferentemente do IPI, pode ou não ser seletivo, de acordo com a discricionariedade do legislador, nos termos do art. 155, § 2º, III da CF/88 - Ainda que se reconheça a evidente essencialidade da energia elétrica, sobressai induvidosa conclusão no sentido de que o constituinte originário, ao tratar da seletividade do ICMS como uma possibilidade, atribuiu ao ente estatal, por meio da via legislativa, o exercício discricionário de tal opção, não sendo lícito ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, fixando ou reduzindo alíquotas sem a necessária competência para tanto - Entendimento em sentido contrário importaria em verdadeira transgressão do Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. da CF/88 - Apelação conhecida e desprovida - Sentença mantida. ( TJ-CE - AC: 0207545-63.2021.8.06.0001, Relatora: Maria Iracema Martins Do Vale, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/08/2021 )

oportunidade em que entendeu que "franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica, ou serviço de comunicação, para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica e serviços de comunicação atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes." (TJCE, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000 , DJe de 01.03.2019 ).

Nesse panorama, tenho que o douto Magistrado de origem prestou deferência ao regramento contido no art. 927, inciso V, do CPC 1 , porquanto observou a orientação do Órgão Especial desta Corte, ao qual está vinculado.

Acerca da temática, destaco os Enunciados 169 e 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (sem marcações no original):

169. (art. 927) Os órgãos do Poder Judiciário devem obrigatoriamente seguir os seus próprios precedentes, sem prejuízo do disposto nos § 9º do art. 1.037 e § 4º do art. 927.

170. (art. 927, caput) As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.

Consoante inciso II do art. 150 da CRFB/88, isonomia diz respeito à igualdade de tratamento entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Na controvérsia em análise não há demonstração de discriminação de contribuintes que se encontrem em situações jurídicas equivalentes, devendo-se, pois, observar o tratamento tributário no contexto de cada categoria selecionada.

Por esses fundamentos, concluo que inexiste ilegalidade ou abuso de poder na hipótese, devendo, pois, ser mantida a decisão que denegou a segurança requestada, através de manifestação unipessoal. Trata-se de expediente que prestigia a autoridade do precedente, racionaliza a atividade judiciária e patrocina sensível economia processual.

Ante o exposto, em observância aos dispositivos e jurisprudências destacadas nesta manifestação, conheço do recurso, mas para negar-lhe provimento (Súmula 568 do STJ 2 e art. 927, V, CPC), mantendo inalterada a solução encaminhada na origem.

Honorários incabíveis na espécie (art. 25 da lei nº. 12.016/2009).

Intimem-se. Expedientes necessários.

Fortaleza (CE), 30 de setembro de 2021.

Desa. Lisete de Sousa Gadelha

Relatora

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1291507348/apelacao-civel-ac-2442116320218060001-ce-0244211-6320218060001/inteiro-teor-1291507359

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