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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Apelação/Remessa Necessária : APL 0013356-96.2019.8.06.0117 CE 0013356-96.2019.8.06.0117 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Ceará
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Direito Público
Publicação
07/12/2021
Julgamento
7 de Dezembro de 2021
Relator
PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-CE_APL_00133569620198060117_8453b.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE

Processo: 0013356-96.2019.8.06.0117 - Apelação / Remessa Necessária

Apelante: Natanael Costa de Araújo

Remetente: Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Maracanaú

Apelado: Município de Maracanaú

DECISÃO MONOCRÁTICA

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível que visa a reforma da sentença proferida pelo magistrado atuante na 3ª Vara Cível da Comarca de Maracanaú e que entendeu pela parcial procedência da Ação de Obrigação de Fazer intentada por NATANAEL COSTA DE ARAÚJO, em desfavor do MUNICÍPIO DE MARACANAÚ.

Na origem, como dito, fora proposta Ação de Obrigação de Fazer na qual o autor, menor de idade, representado em juízo por seu genitor, alega que recebe atendimento clínico domiciliar em razão de ter sido diagnosticado com Paralisia Cerebral Congênita (CID 10:G80.9). Afirma que encontra-se atualmente acamado, dependente de auxílio dos familiares para realizar atividades da vida diária e incapaz de manter sua higiene pessoal devido a retardo mental não especificado -comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância ou tratamento (CID 10: F79.9). Pugna pelo fornecimento de fraldas por tempo indeterminado (tamanho G, 06 unidades por dia 180 unidades por mês).

Deferida a medida liminar, consoante decisão acostada aos autos às fls. 20/22.

Em sua defesa (fls. 41/51), a edilidade ré alega, em síntese,

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GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE que inexiste a obrigatoriedade legal ou constitucional de fornecimento do material pleiteado na exordial. Ademais, alega que o deferimento do pleito inicial fere o princípio da isonomia, pois concede os matérias pleiteados em detrimento das necessidades dos demais cidadãos, sem que reste demonstrada a sua necessidade iminente. Refere-se, ainda, acerca da necessidade de observância do princípio da reserva do possível, bem como das determinações constantes na LRF. Afirma, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar nas decisões relativas à utilização do dinheiro público.

Réplica às fls. 65/69.

Em apreciação ao feito (fls. 70/72), como dito, o magistrado de piso entendeu pela parcial procedência, confirmando a decisão liminar quanto a necessidade de concessão pela edilidade ré das fraldas necessárias ao cuidado do autor, mas limitando o número de fraldas descartáveis em 120 (cento e vinte) fraldas/mês.

Irresignado com o entendimento do juízo a quo, a parte autora manejou a presente irresignação recursal (fls. 76/82) por meio da qual postula a parcial reforma da decisão para que na condenação feita ao réu conste o quantitativo de fraldas determinado no laudo médico, qual seja, 06 unidades por dia, totalizando 180 unidades por mês, em caráter de urgência e por prazo indeterminando. Afirma que a decisão proferida pelo magistrado de piso é ausente de fundamentação quanto a não concessão do quantitativo pleiteado pelo autor.

Contrarrazões às fls. 87/91.

Empós subiram os autos ao Egrégio Sodalício Alencarino,

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GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE sendo distribuídos e conclusos a esta relatoria.

É o relatório. Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o Reexame Necessário e a Apelação.

Inicialmente, esclareço, desde já, que a presente demanda, quanto ao meritum causae, está centrada na possibilidade ou não de concretização do direito à saúde, insculpido no rol do art. da Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental e social, pelo Poder Judiciário, quando não houver política pública universal que concretize o direito fundamental à saúde.

Depreende-se da leitura atenta dos autos principais, notadamente os laudos médicos ajoujados às fls. 16/18 que a parte autora possui diagnóstico de Paralisia Cerebral Congênita (CID 10:G80.9), encontrando-se acamado e em atendimento clínico domiciliar, com comprometimento significativo do comportamento, requerendo vigilância ou tratamento (CID 10: F79.9). Nos referidos documentos existe expressa menção acerca da necessidade de fornecimento de fraldas por tempo indeterminado (tamanho G, 06 unidades por dia 180 unidades por mês) em razão da ausência de condições financeiras da família do autor.

O médico que acompanha o autor refere-se, ainda, que existe urgência no deferimento do pleito autoral, pois ele visa evitar o risco de infecções cutâneas e urinária, bem como a formação de escaras, facilitando a higiene corporal.

Nessa ordem de ideias, convém destacarmos que o Neoconstitucionalismo, a partir da 2ª Guerra Mundial, proporcionou o resgate

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GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE dos valores para o mundo jurídico. Nesse contexto, avultou-se a preocupação com a concretização dos direitos sociais, compreendidos como “obrigações de prestação positivas cuja satisfação não consiste numa omissão, um non facere, mas numa 'acção', um facere” (QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais : funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 06).

Sob essa ótica, a saúde é um dever do Estado (art. 196, caput, CF c/c art. , Lei n. 8.080/1990); sendo, ainda, facultada à iniciativa privada a assistência à saúde (art. 199, caput, CF c/c art. , § 2º, Lei n. 8.080/1990). Compete, então, a todos os entes da federação o cuidado da saúde (art. 23, II, CF), uma vez que os direitos sociais, hodiernamente, são justiciáveis.

A competência legislativa concorrente, portanto, pressupõe uma divisão de tarefas (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 820); tendo, pois, a União a competência para legislar acerca normas gerais sobre o tema, enquanto que os Estados terão a competência suplementar. A Lei Federal n. 8.080/1990 desempenha esse papel de dispor acerca, em suma, da promoção da saúde a cargo de cada um dos entes da federação, sem deixar de atribuir a necessidade do fomento estendido à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios solidariamente, conforme sedimentado na STA 175 :

EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca

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(miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, STA 175 AgR/CE Ceará, j. 17/mar/2010, Rel. Min. Gilmar Mendes).

A demanda, portanto, poderá ser intentada contra qualquer ente

da federação, bem como a divisão feita pela Lei n. 8.080/1990 procura,

justamente, sistematizar o funcionamento dos serviços de saúde. Nesse

sentido, é, pois, o entendimento do STJ:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO CEARÁ. INADEQUAÇÃO DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO. PRELIMINARES AFASTADAS. DECISÃO MANTIDA. 1. Como a Constituição Federal em seu art. 196 estabelece que a saúde é dever do Estado, sem fazer qualquer distinção quanto aos entes da federação, o funcionamento do SUS e o fornecimento de medicamento é de responsabilidade solidária dos três entes, o que dispensa a obrigatoriedade do litisconsórcio. Desse modo, a pretensão mandamental pode ser ajuizada em face de qualquer ente federativo, isolada ou conjuntamente . Precedentes. [...] 4. Recurso conhecido, porém desprovido. (AgReg no MS n. 19631-73.2009.8.06. 0000/1, Pleno, j. Em 09.12.2010)

Aliado a isso, é adotado, no Brasil, inegavelmente, um

constitucionalismo social , em que há uma preocupação constante com a

efetivação dos direitos sociais. Há muito, então, que não mais prospera a tese,

segundo já ventilado acima, de que os direitos sociais não constituiriam uma

verdadeira imposição constitucional.

Com essas considerações, o tema da presente querela está

intimamente relacionado também ao reconhecimento de que o texto

constitucional de 1988 é dirigente , como bem ressalta Andreas Krell ao

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GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE mencionar as palavras de Gilberto Bercovici:

Bercovici está coberto de razão quando salienta que a Constituição Dirigente, que é o modelo da Carta de 1988, não tolhe a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo de maneira a preservar uma linha única de atuação para a política, mas estabelece um fundamento consubstancial para a política, tornandose sua premissa material (KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha : os (des) caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 69).

Dessa forma, a não consagração da saúde gera, de fato, um problema atinente à inconstitucionalidade por omissão, já que há um dever específico, emanado do próprio texto constitucional, de realizar políticas públicas, inclusive o fornecimento de medicamento, para a efetivação de uma vida digna, consoante dispõe o art. 196, CF/88.

Nesse sentido, constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. , III, CF), valor informador da ordem jurídica brasileira e fonte ética de onde brotam todos os direitos fundamentais (FILHO, Glauco Barreira Magalhães. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição . 3. ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2004, p. 124. Nesse sentido, MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional . Tomo IV. 4. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 194-198). Em breves palavras, a dignidade, inerente ao ser humano, somente será completa se, juntamente aos direitos que tutelam a liberdade, haja a consagração efetiva dos direitos sociais, econômicos e culturais.

A fim de arrematar o posicionamento trazido, este egrégio Sodalício, em caso cuja causa de pedir assemelhava-se ao presente, aprovou o seguinte enunciado:

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Súmula 45, TJ-CE: Ao Poder Público compete fornecer a pacientes tratamento ou medicamento registrado no órgão de vigilância sanitária competente, não disponibilizado no sistema de saúde.

Em inúmeras querelas semelhantes, não é outro o entendimento

dos demais Tribunais Pátrios, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE DIETA NUTRICIONAL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO LIMINAR CONFIRMADA. Presentes os requisitos, confirma-se a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao réu agravante que, no prazo de 10 dias contados da intimação, forneça à autora agravada a alimentação especial NUTREN ou PEDIASURE, conforme prescrição médica que deverá ser renovada trimestralmente. (TJ-MS; AG 2010.034537-6/0000-00; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Josué de Oliveira; DJEMS 14/04/2011)

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRELIMINAR AFASTADA.DOENÇA GRAVE. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA VIDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. 1. Extrai-se das declarações médicas anexadas aos autos que os pacientes substituídos são portadores de diversos tipos de cânceres, necessitando do uso do medicamentos descritos na inicial como única alternativa terapêutica existente. Os aludidos relatórios foram elaborados por profissionais especialistas em oncologia, em receituários recentes do Instituto do Câncer e da Irmandade Beneficente da Santa Casa de Misericórdia de Fortaleza, centros de alta complexidade em oncologia referidos pelo próprio Estado do Ceará 2. O direito à saúde é uma garantia social, expressa em nossa Carta Magna e em nossa Constituição Estadual, e, por via de conseqüência, acarreta ao Estado, na figura da União, dos Estados membros ou dos Municípios, a responsabilização por essa garantia constitucional preconizada em nossa ordem social, o que, no caso, torna o Estado parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, não havendo que se falar em litisconsórcio passivo necessário entre a União e o Município

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de Fortaleza . 3. A Constituição Federal proclama, aliás, como todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos assentados em um estado democrático de direito, o direito à vida, cabendo ao Estado, no mínimo, assegurá-lo, tanto no sentido estrito de dar continuidade à vida, como no sentido de prover condições de vida digna e sociável, assegurando também a todo cidadão, independente de sua condição econômica, o direito à saúde, impondo, para tanto, ao Estado, o dever constitucional de garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, ações que possam permitir a todos o acesso à assistência médica e farmacológica . 4. Segurança concedida (TJCE - Pleno, Processo n. 33556-05.2010.8.06.0000/0, Rel. Des. Ademar Mendes Bezerra, j. 02/dez/2010)

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. MEDICAMENTO. ALIMENTAÇÃO ESPECIAL. LEITE DESNATADO E ÓLEO DE CANOLA. OBSERVÂNCIA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI ESTADUAL Nº 9.908/93. RESPONSABILIDADE DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. 1. Responsabilidade solidária. Cumpre tanto à união, quanto ao estado e ao município, modo solidário, à luz do disposto nos artigos 196 e 23, II da Constituição Federal de 1988, o fornecimento de medicamentos a quem deles necessita, mas não pode arcar com os pesados custos. 2. Mérito. A) autoaplicabilidade do art. 196 da Constituição Federal. Postulado constitucional da dignidade da pessoa humana. O direito à saúde é garantia fundamental, prevista no art. , caput, da carta, com aplicação imediata, leia-se, § 1º, do art. , da mesma constituição, e não um direito meramente programático. B) princípio da tripartição dos poderes. Dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Da proibição de retrocesso. A despeito da alegação do estado de que há violação ao poder discricionário da administração pública, em que pese não se possa desconsiderar a conveniência e oportunidade, de forma a relegar qualquer interferência judicial, pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a violação de direitos fundamentais, sobretudo a uma existência digna, haja vista a inércia do poder executivo, legitima o controle judicial. C) da reserva do possível. O princípio da reserva do possível não se aplica quando se está diante de direitos fundamentais, em que se busca preservar a

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dignidade da vida humana, consagrado na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos do nosso estado democrático e social de direito (art. , inciso III, da Constituição Federal). D) alimentação especial. Custeio de leite desnatado e óleo de canola. Muito embora não tenha o Estado do Rio Grande do Sul responsabilidade, diretamente, por alcançar alimento ao cidadão, no caso em apreço, o leite desnatado e o óleo de canola são essências à alimentação especial que fora deferida pelo juízo de origem - SUSTARE e SOYMILK - E acerca do qual sequer houve recurso por parte do poder público. Alimentos que, se não alcançados ao autor, inviabilizarão o tratamento, não se podendo presumir que o demandante tenha condições de arcar com os custos. Medida excepcional, que merece proteção do poder público. Agravo desprovido. (TJRS; AG 547532-20.2011.8.21.7000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; Julg. 15/02/2012; DJERS 08/03/2012)

Além disso, conforme já salientado, a existência de uma vida

digna depende da concretização da saúde, por isso não ser considerada

uma exigência a demonstração de carência financeira para a garantia

irrestrita dos direitos sociais, como dispôs o Constituinte Originário de

1988 , uma vez que, “no Estado Moderno, os direitos fundamentais clássicos

estão cada vez mais fortemente dependentes da prestação de determinados

serviços públicos, sem os quais o indivíduo sofre sérias ameaças de sua

liberdade” (KRELL, J. Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil

e na Alemanha : os (des) caminhos de um direito constitucional “comparado”.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 69).

Portanto, comprovado através do laudo médico junto às fls.

38 que o recorrente necessita em caráter de urgência, uso contínuo e por

tempo indeterminado de fraldas descartáveis no tamanho G, na

quantidade 06 unids/dia, totalizando 180 unids/mês, diante da

necessidade de higiene corporal, coma finalidade de evitar escaras e

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GABINETE DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE infecções, ressoa cristalino o dever do Estado, através de seus entes públicos, efetivar o direito à saúde, conforme o parecer técnico aplicável à espécie.

Não cabe ao Poder Judiciário fazer in casu alteração do quantitativo de fraldas atestado em laudo médico, sob pena de atingir frontalmente o direito material postulado, salvo se as raiais da razoabilidade e proporcionalidade fossem nitidamente ultrapassadas, o que não ficou demonstrado no caso em espeque.

ISSO POSTO, com fundamento no 496, § 4º, II, do CPC, nego seguimento a Remessa Necessária e, com fundamento no art. 932, V, a do CPC, conheço a apelação para dar-lhe provimento, reformando parcialmente a decisão proferida pelo juízo a quo, de modo a garantir à recorrente a quantidade de fraldas descrita no laudo médico juntado aos autos às fls. 16/18.

Transcorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

6 de dezembro de 2021

DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE

Relator

m10

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