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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas : 85155650720168060000 CE 8515565-07.2016.8.06.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Ceará
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Inteiro Teor

TJ-CE__85155650720168060000_f689a.pdf
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ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

Processo: 8515565-07.2016.8.06.0000 - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

Suscitante: Desembargador Francisco Bezerra Cavalcante

Interessados: Unimed de Fortaleza Sociedade Cooperativa Médica Ltda, Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martins, Felipe Araújo Rocha e Unimed do Brasil - Confederação Nacional das Cooperativas Médicas

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de nº 8515565-07.2016.8.06.0000, com afetação ao Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, e Agravo interno correlato, em que é requerente, de Ofício, esta relatoria, e interessados UNIMED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. e os médicos FELIPE ARAÚJO ROCHA, FELIPE DE LIMA MONTEIRO e THIAGO ALBUQUERQUE MARTINS, ACORDAM os desembargadores integrantes da Seção de Direito Privado, do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria de votos, após deliberar o mérito da questão controvertida debatida, adotar a tese seguinte:

Não é abusiva , tampouco discriminatória e arbitrária, a exigência de seleção pública prevista no Estatuto Social de cooperativa que opera plano de saúde, tendo em vista que não incumbe ao Poder Judiciário, pelo viés da impossibilidade técnica, intervir no funcionamento das cooperativas, sob pena de ferir os principios Constitucionais da autonomia deliberativa, da não intervenção estatal, da livre associação, além de preservar a isonomia, insculpidos no artigo 5º, caput, inciso XVIII da Constituição Federal, e está em consonância com o disposto no art. 4º, inciso I c/c o art. 29, da Lei nº 5.764/71.

Em consequência desta decisão, nos termos do art. 985, do Código de Processo Civil, conhece-se, julga-se procedente o Agravo Interno correlato ao Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, para cassar a decisão, neste proferida às fls. 1017/1026, impondo-se, portanto, por consequência, a decisão ora proferida neste Incidente de Resolução de Demandas repetitivas.

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GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

Maria Vilauba Fausto Lopes, Maria Gladys Lima Vieira, Maria de Fátima de Melo Loureiro, Helena Lúcia Soares, Lira Ramos de Oliveira, Heráclito Vieira de Sousa Neto, Marlúcia de Araujo Bezerra - Juiza convocada, Rosilene Ferreira Tabosa Facundo, Juiza de Direito.

Fortaleza, 29 de novembro de 2017

VERA LÚCIA CORREIA LIMA

Presidente do Órgão Julgador

DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

Relator

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GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

RELATÓRIO

Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR -, nos autos do Agravo Interno no Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, interpostos em face de decisão que deferiu tutela antecipada em ação declaratória de nulidade c/c obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada inaudita altera parte c/c indenização por danos materiais e lucros cessantes ajuizada pelos médicos FELIPE ARAÚJO ROCHA, FELIPE DE LIMA MONTEIRO e THIAGO ALBUQUERQUE MARTINS , para determinar à requerida Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda. a inserir os autores/agravados em seu quadro de cooperados, passando a gozar da condição de filiados, fruindo dos respectivos direitos e deveres, na forma prevista no Estatuto e Regimento Interno respectivos.

No Agravo de Instrumento referido, após a concessão da antecipatória requestada, inconformada, sustentou Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., (fls. 01/37), em síntese, que a parte agravada ingressou com ação declaratória de nulidade c/c obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada inaudita altera parte c/c indenização por danos materiais e lucros cessantes em face da agravante, que tramita perante a 12ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, sob o nº 0102946-49.2016.8.06.0001, o qual pediu provimento jurisdicional a fim de impor a ré, Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., a obrigação de garantir o ingresso dos autores como cooperados em suas especialidades, independente de processo seletivo, com todos os direitos inerentes a esta qualidade, com a integralização de suas quotas-partes em 36 (trinta e seis) parcelas mensais ou à vista, iguais e sucessivas, sob pena de multa diária, julgamento no final procedente com condenação em indenização por danos materiais (lucros cessantes), referentemente ao tempo consignado na inicial, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Asseverou que através de decisão interlocutória de fls. 99/102, como referido acima, o MM. Juiz a quo, deferiu o pleito antecipatório, impondo-lhe a obrigação de garantir aos médicos agravados, o direito de ingressar nos seus quadros como cooperados em suas especialidades, independente de processo seletivo, com todos os direitos inerentes a esta qualidade, com a integralização de suas quotas-partes em 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas.

Argumentou que não merece prosperar a decisão agravada, uma vez que a alegada livre adesão não é absoluta, cabendo excepcionalidades reconhecidas em lei, mormente no que concerne à impossibilidade técnica não somente dos pretensos cooperados, mas também da própria cooperativa, ante à inviabilidade operacional decorrente do número excessivo de profissionais em determinada área de atuação, o que compromete a finalidade e os princípios do

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cooperativismo.

Defende que os requisitos definidos estatutariamente para o ingresso de novos médicos cooperados não caracteriza reserva de mercado, mesmo porque os agravados exercem regularmente suas atividades profissionais.

Defendendo que a matéria alcança grande repercussão, tanto no campo econômico como social, que, se não observados, poderão gerar sério desequilíbrio econômico na Cooperativa com reflexo na prestação de serviço, pugnando por realização de perícia, pede a suspensão da antecipatória deferida, e, ao final, a procedência do recurso e reforma da decisão objurgada.

Através da decisão monocrática que repousa às fls. 1017/1026, nos termos do art. 557 do CPC/73, neguei seguimento ao Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, pelo que mantive na íntegra a decisão agravada.

Contra esta minha decisão, a Agravante, Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., interpôs Agravo Interno (Processo 0621834-12.2016.8.06.0000/50000), reprisando em quase todos os pontos antes expendidos, acrescentando que a decisão por mim tomada feriu a jurisprudência e a doutrina prevalente sobre a matéria.

Arvora, ademais, que tanto a Lei nº 5.764/71 quanto o Estatuto da Cooperativa deixam às claras a possibilidade de a própria cooperativa legitimar ou impor regras, através de processo seletivo, para o ingresso de novos cooperados nos seus quadros, daí porque não agiu de forma açodada e ou ilegal, ao exigir dos agravados a condição de submissão a processo seletivo a tal ingresso.

Apresentada contraminuta ao agravo interno às fls. 157/179. Nesta, os agravados apontam, em síntese, que o recurso não atacou os fundamentos da decisão guerreada em violação ao princípio da dialeticidade; que a Cooperativa agravante não pode criar óbices para admitir novos cooperados, haja vista a previsão constante do art. , I, da Lei nº 5.764/71; que a matéria não necessita de perícia de cunho econômico atuarial, pois a discussão limita-se à “fumaça de bom direito e ao perigo da demora”, não havendo que se falar em instrução processual, principalmente em sede de agravo de instrumento; que o pleito se encontra lastreado em precedentes firmados pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Sodalício; que a lei preceitua que o ingresso é livre com número ilimitado de associados, excetuando tal acesso tão somente à impossibilidade técnica do pretenso cooperado para a prestação do serviço; que eventual diminuição de lucro aos médicos já cooperados não é razão apta a ensejar a recusa de ingresso de novos cooperados na Cooperativa, pois a lei não cuidou de tal exceção ao princípio da livre adesão; que a condição da agravante é superavitária. Requer, enfim, o improvimento do recurso.

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GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

O recurso foi incluído e retirado de pauta por conta da interposição deste incidente, objeto do Ofício de nº 035/16, de 16 de agosto de 2016, desta relatoria.

No Ofício requestando a instauração do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, fiz ver ao eminente Desembargador Vice Presidente da Corte a existência de um número razoável de ações envolvendo a matéria, tanto no Primeiro quanto no Segundo Grau, e, a propósito, da necessidade de unificar o pensamento da Corte tocantemente ao assunto, eis que decisões conflitantes estão sendo editadas de forma cotidiana por seus mais diversos órgãos.

Disse que demonstrada a divergência sobre questão unicamente de direito que é requisito do art. 976 e seguintes do Código de Processo Civil, e, visando à isonomia e à segurança jurídica ao caso, necessário se faria a instauração do presente incidente de resolução de demandas repetitivas.

Através dos despachos de fls. 74/75 e de fl. 79, do incidente, Sua Excelência, o Desembargador Vice-Presidente, determinou a distribuição do feito às Câmaras Cíveis Reunidas dessa Corte, recaindo a relatoria sob a minha responsabilidade nos termos do art. 978 do CPC.

Cumpridas todas as formalidades legais pertinentes, em sessão realizada no dia 31 de outubro de 2016, esta Colenda Seção de Direito Privado por força regimental (art. 150 e seguintes), à unanimidade, autorizou a abertura do presente IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetivas, lavrando-se, em seguida e para tanto, a seguinte ementa:

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR. SOLICITAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. UNIMED. ACESSO DE MÉDICOS COOPERADOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA DE SUBMISSÃO A CERTAME PÚBLICO DO PROFISSIONAL QUE PRETENDE INGRESSAR EM SEU QUADRO. DISCUSSÃO DA LEGALIDADE E DA EXIGÊNCIA DA VIOLAÇÃO OU NÃO DA REGRA DE LIVRE ADESÃO (ARTIGO , I, DA LEI 5.764/71). LITÍGIO TRAVADO EM INÚMERAS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO DESTE ESTADO DO CEARÁ. MATÉRIA QUE ENVOLVE QUESTÃO ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO E ALVO DE ACENTUADA CONTROVÉRSIA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 976 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATENDIDOS. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ACOLHIDO, TAMBÉM PARA O EFEITO DE SUSPENDER TODAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO NOS MAIS DIVERSOS JUÍZOS VINCULADOS A ESTA CORTE DE JUSTIÇA E QUE VERSEM SOBRE O TEMA, COM RESSALVA ÀS SITUAÇÕES DE URGÊNCIA QUE DEVAM SER SOLUCIONADAS PELO JUÍZO DA CAUSA OU DO RECURSO (ART. 982 E §§). INCIDENTE ADMITIDO COM AFETAÇÃO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE Nº 0621834-12.2016.8.06.0000 E AO AGRAVO INTERNO CORRELATO.

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Após a instauração desse Incidente, a mim restaram os autos conclusos, ocasião em que oficiei à Presidência desta Corte, fls. 158/159, solicitando-lhe a realização de todos os expedientes necessários à ampla divulgação e publicidade do incidente instaurado, culminando, inclusive, com a comunicação a todos os juízes vinculados a este Sodalício.

Os interessados Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martines e Felipe Araújo Rocha atravessaram petição de fls. 164/172, na qual chamavam o feito à ordem ao aduzirem, para tanto, que: i) o presente incidente deve ter seu cadastro no Sistema de Automação da Justiça (SAJ) desta Corte afetado ao Agravo Regimental de nº 0621834-12.2016.8.06.0000/50000; ii) em respeito ao comando do inciso III do art. 982 do Código de Ritos vigente, a intimação do Ministério Público deve ser determinada antes das providências constantes dos itens c, d, e e f do acórdão que admitiu o incidente; iii) antes de prosseguir com o andamento do incidente, deve, o Relator, com a participação de todos os interessados e partes, delimitar, em definitivo, as matérias de direito que se pretendem elucidar na oportunidade, trazendo, a seu viso, questionamentos que merecem destaque. Desta petição, decidi por rejeitá-la na íntegra, e complementei o despacho de fls. 158/159 ao determinar que ao mesmo tempo e prazo das partes e Interessados, fosse o Ministério Público intimados para, querendo, manifestar-se no feito.

Expedidos ofícios aos presidentes da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, do Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, do Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará - CREMEC, e mandado de intimação ao Ministério Público do Estado do Ceará (fls. 182/185).

Após certidão da Secretaria Judiciária, fl. 212, dando conta do cumprimento das determinações contidas no despacho de fls. 158/159, determinei, à fl. 214, a intimação dos Interessados e Ministério Público para apresentarem manifestação ou requererem o que entenderem pertinente.

O Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará - CREMEC, no ofício acostado às fls. 215/219, informa que a exigência da Unimed está em consonância ao disposto no art. 3º, § 10, do Estatuto desta, o qual está devidamente registrado na Junta Comercial do Estado do Ceará.

Em sua manifestação, a Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., por intermédio da petição de fls. 221/258, asseverou, dentre outros motivos, em suma, que: desde 2014 houve um aumento considerável de demandas envolvendo a matéria discutida no incidente, razão pela qual imprescindível é a instauração deste, a fim de, com isso, tornar unânime o entendimento no âmbito desta Corte; a exigência de certame para ingresso de novos médicos é ato lícito, legítimo e razoável e está de acordo com o disposto no

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art. 21 da Lei nº 5.674/71; o princípio das portas abertas deve ser relativizado, a fim de não impactar negativamente o equilíbrio econômico-financeiro da cooperativa; o ingresso de novos médicos sem o mínimo de controle poderia comprometer a qualidade dos serviços por ela prestados, tal como aconteceu com as Unimeds Rio e Paulistana.

Por todo o exposto, pugna que ao final seja fixada a tese que permite o ingresso de novos médicos nos quadros da Unimed Fortaleza após seleção, tal como acontece hoje.

Os demais interessados, Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martines e Felipe Araújo Rocha, também apresentaram manifestação, fls. 348/379, pugnando pelo estabelecimento da tese das “portas abertas” no acesso à cooperativa médica, arguindo, dentre outros pontos, que: a existência de disposições estatutárias que condicionam o ingresso de novos cooperados à prévia aprovação em processo seletivo viola o art. , inciso I da Lei nº 5.764/71, na medida em que mitiga o princípio nele consubstanciado, sendo tal violação vedada, por óbvio, pelos próprios artigos que possibilitam à cooperativa estabelecer condições de admissão; os arts. 21 e 29 da Lei nº 5.764/71, ao condicionarem o ingresso de novos cooperados ao preenchimento das condições estatutárias, deixam claro a ressalva de que tais condições não podem ir de encontro ao disposto no art. 4º, inciso I da mesma Lei, salvo impossibilidade técnica do pretenso cooperado, e não da cooperativa; inúmeros são os precedentes, do Superior Tribunal de Justiça e demais Cortes de Justiça estaduais, que contrariam a tese levantada pela Unimed Fortaleza; a Lei nº 12.690/12, que regulamenta as Cooperativas de Trabalho, não pode ser aplicado ao caso dos autos do incidente; o entendimento da Unimed Fortaleza limita o regular exercício da profissão médica, por parte dos futuros cooperados.

Colacionaram, os interessados referidos, vários precedentes da Corte Superior e do Tribunal Alencarino com a manifestação.

Em petição anexada às fls. 614/617, Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martines e Felipe Araújo Rocha chamaram o feito à ordem, ao solicitarem que a manifestação apresentada pela outra interessada, Unimed de Fortaleza Sociedade Cooperativa Médica Ltda., fosse desentranhada dos autos ao aduzirem, para tanto: que a manifestação de fls. 221/347 e 445/613 não guarda pertinência temática com o tema em discussão no presente incidente; que a manifestação disposta às fls. 445/613 deve ser desentranhada, pois apresentada quando já precluso o direito da Unimed de Fortaleza de se manifestar nos autos e, por último, que os documentos de fls. 494/503, 526/537 e 547/613 tratam de provas e por isso devem ser desentranhados, uma vez que o Incidente em questão não comporta tal produção.

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Conclusos os autos a este Relator, determinei que a Secretaria certificasse o cumprimento dos prazos concedidos aos interessados para manifestação, o que foi realizado (fls. 620/624).

Nos termos do § 1º do art. 983 do NCPC, designei audiência pública para o dia 7 de agosto de 2017, e, com isso, determinei que fosse realizada a intimação dos interessados e autoridades do setor, além de ampla divulgação sobre sua realização, no desiderato de demais interessados, querendo, fizessem-se presentes.

Os Interessados Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martines e Felipe Araújo Rocha novamente se manifestaram nos autos (fls. 636 e 650), requerendo a manifestação deste Relator acerca das razões elencadas às fls. 614/617.

Por motivo de férias deste julgador, os autos foram distribuídos ao i. Des. Teodoro Silva Santos, enquanto sucessor do Des. Carlos Alberto Mendes Forte, sucessor deste Relator, e também de férias, no escopo de deliberar sobre as matérias levantadas na petição de fls. 614/617. Aquele julgador, entendendo por inexistir pleito de tutela de urgência, resolveu devolver os autos para apreciação desta Relatoria, a ser realizada ao cabo das férias.

O Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, por intermédio da petição de fls. 671/672, após intimado acerca da audiência pública, resolveu por não apresentar manifestação sobre o mérito, afirmando:

“Entretanto, impede este Sindical de se manifestar no presente processo em vista de que a ele cabe a atuação em processos que tragam reflexos de direitos homogêneos aos médicos abrangidos, ou seja, sem que floresça discórdia entre a própria categoria.

Ora, cabe ao peticionante proteger e dar suporte ao direito de ambas as partes, entretanto, no presente contexto não teria como o fazer sem, todavia, ser contrário aos interesses de um em relação ao outro e vice-versa.

Dito isso, sendo braço importante de atuação em defesa dos direitos da categoria médica no Estado do Ceará, não poderia realizar manifestação em prol de uma parcela da categoria em desfavor de outra parcela, sob pena de distorcer o dispositivo constitucional supramencionado, sobretudo quando a demanda envolve repercussão patrimonial de ambas partes.”

No despacho de fls. 685/686, acolhi, em parte, a pretensão aforada às fls. 614/617, determinando o desentranhamento dos documentos de fls. 259/347 e 445/613, trazidos pela Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., não obstante os argumentos por esta levantado às fls. 687/691. Na mesma oportunidade, acolhi a admissão da Unimed do Brasil - Confederação Nacional das

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Cooperativas Médicas, na qualidade de amicus curiae, com esteio no art. 983 do Código Processual Civil.

Realizada, na data e horário acima indicados, a mencionada audiência pública, por mim presidida, ocasião em que se fizeram presentes inúmeros interessados, onde a todos foi deferido o direito à palavra, por um prazo de 15 (quinze) minutos e facultado, ainda, a quem interessasse, a juntada, no prazo de vinte e quatro (24) horas, a contar do encerramento da audiência, a apresentação de memoriais escritos, cujo conteúdo, deveria, contudo, ficar restrito ao respectivo pronunciamento na tribuna. Para melhor esclarecimento sobre o debatido na audiência citada, trago a lume os trechos mais importantes, em suma, das respectivas manifestações:

Dr. José Cláudio Ribeiro Oliveira , representante da UNIMED Brasil, disse ser adequada interpretação da Lei n.º 5.764/1971, em especial do art. , I, no sentido de que a expressão “salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços”, regula a relação entre Cooperativa e Cooperado, não entre Cooperado e usuário do planos de saúde, e que é legal e legítimo o estabelecimento de critérios, entre eles a qualificação do profissional interessado, que restrinja o ingresso de novos associados na cooperativa, sob pena de torná-la inviável economicamente;

Dr. Valdetário Andrade Monteiro , representando a Comissão Estadual de Saúde Suplementar da OAB/CE e Comissão Nacional de Saúde Suplementar da Conselho Federal da OAB, sustenta que, além de critérios técnicos, que também podem vir fundados em aspectos econômicos e financeiros, é mais do que necessário uma aferição técnica do profissional que pretende ingressar na cooperativa, considerando as variadas especificidades, responsabilidade que não pode ser repassada ao usuário do plano de saúde e, ainda, que a admissão de novos cooperados deve levar em conta a demanda de serviços procurados pelos usuários, de acordo com as especialidades que registram maior demanda;

Dr. Carlos Frederico Joffily Bezerra , Vice-Presidente do Sistema OCB-CE, traz dados estatísticos e doutrinários relacionados com o modelo Cooperativista e passa a tecer algumas considerações sobre o cooperativismo, concentrando-se, em seguida, no cerne deste Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, que, segundo entende, versa sobre o princípio da livre adesão de associados e o número ilimitado destes, consoante previsto no inciso I do art. 4º da Lei n.º 5.764/71, para defender que, ao lado da liberdade de o cooperado em ingressar e permanecer associado à cooperativa, à instituição também é dada, em face do princípio da autonomia e independência, a faculdade de estabelecer regras, tanto para o ingresso como para a permanência de cooperados, que podem vir fixadas com base em elementos que garantam a viabilidade econômica e a continuidade do negócio, não bastando olhá-lo apenas como uma entidade cooperativa, sem fins lucrativas, mas também considerando a atividade econômica a ser desenvolvida, para, ao final, expor o entendimento da OCB em relação ao tema, que segue a premissa de que é livre a admissão de cooperados, desde que respeitadas as regras estatutárias e que não haja comprometimento da viabilidade econômica e continuidade a continuidade da Cooperativa, em especial aquelas que são sujeitas à fiscalização e controle das agências reguladoras, como é o caso das UNIMED's;

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Dr. Daniel Miranda , advogado que atua representando médicos, destaca a natureza eminentemente jurídica do tema discutido, tem como objeto a interpretação do art. , inciso I da Lei 5.764/71, que trata acesso de associados à Cooperativa, com especial destaque para a expressão “salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços” que, segundo entende, regula a relação entre o cooperado (médico) e o usuário dos serviços (cliente do plano de saúde), apresentando julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido; diz ser ilegal a seleção de cooperados mediante edital, conforme previsto no estatuto da Cooperativa, não se admitindo a recusa de ingresso de novos associados ao fundamento de existência de outros cooperados da mesma especialidade médica, sendo também nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Diz, ao final, que não foi apresentada qualquer prova ou estudo técnico que comprove o risco alegado pela UNIMED de que o livre ingresso de novos cooperados, na expressão literal da lei de regência, possa desaguar na inviabilidade econômica da cooperativa;

Dr. Marcos Aragão , Diretor Financeiro da UNIMED, apresenta, além de outros elementos, dados estatísticos, financeiros, tributários e a evolução patrimonial da cooperativa ao longo da sua existência, para defender a legitimidade do acesso seletivo de cooperados, como forma de garantia da viabilidade econômica da cooperativa, asseverando que permitir o acesso ilimitado de cooperados trará sério risco à higidez da entidade e, por conseguinte, à sua própria existência;

Dr. Guilherme Krueger , advogado e economista, apresenta argumentos técnicos, fixa o cerne da discussão, que, segundo afirma, gira em torno das possíveis consequências da admissão da tese de entrada franca de associados, o que chama de “teoria das portas abertas”, nas cooperativas, para afirmar que a moderação na admissão de cooperados é instrumento de proteção aos usuários, uma vez que, caso não observada, se verificará inevitável comprometimento na qualidade dos serviços contratados (planos de saúde), em prejuízo aos seus usuários, com consequência também nos custos dos planos de saúde que, certamente, serão repassados aos clientes; diz que essa moderação é variável relevante para uma assistência sustentável aos usuários dos planos de saúde ofertados pela cooperativa de saúde no mercado, porquanto verdadeiro instrumento de governança, para, ao final, questionar o histórico de decisões judiciais que garantem a livre adesão de associados nas cooperativas médicas, as quais, entende, decorrem da ausência de clareza de elementos que permitam a ponderação do princípio das “portas abertas” em face de um mercado altamente controlado, como é o da saúde suplementar;

Dr. Eric Dantas , advogado que atua na representação de médicos, concentra a discussão jurídica na compreensão da expressão legal “salvo impossibilidade técnica da prestação de serviços”, dizendo que as cooperativas são regidas por legislação específica, e, ponderando sobre a natureza das cooperativas, argumenta que não existe na legislação regente um limite para o acesso de cooperados, pelo contrário, a regra é do livre e ilimitado acesso; assevera a ilegalidade do estatuto da UNIMED, naquilo que refere à exigência de edital de convocação e aos documentos por esta exigidos como condição prévia de ingresso na associação; finaliza reportando-se ao entendimento jurisprudencial do STJ, segundo o qual a incapacidade técnica, de que trata a Lei das Cooperativas, tem relação aos médicos cooperados em face dos usuários dos planos de saúde;

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GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

texto legal, em especial o já citado art. 4º, inciso I da Lei das Cooperativas, discorda do conceito atualmente conferido ao princípio da livre adesão de cooperados e a interpretação dada à expressão legal de incapacidade técnica de prestação de serviço para afirmar, com fundamento em diversos entendimentos doutrinários, que menciona, que, em se tratando de cooperativa de sociedade de pessoas, os serviços por ela prestados são direcionados aos seus associados, aos cooperados, e não aos usuários, no caso clientes de planos de saúde; quanto à previsão legal de livre associação, assevera que esta admissão deve obedecer um planejamento, sob pena de inviabilidade do procedimento, não se podendo admitir associados de forma indiscriminada, sob o risco de, fatalmente, chegar-se a um desequilibro econômico e financeiro da cooperativa, inviabilizando a atividade para a qual foi instituída;

Dr. Gilnard Caminha de Menezes Aguiar , representante da classe médica, questiona os critérios adotados pela UNIMED Fortaleza para admissão de cooperados, mormente no que se refere à documentação exigida, que dificulta o acesso de médicos recém-formados; aduz que, por muitas vezes, durante seus plantões, atende usuários da UNIMED, porém sem a devida contrapartida financeira, uma vez que não é cooperado e seu acesso à cooperativa vem sendo negado pela entidade; assevera o acesso de cooperados, em específico de neurocirurgiões, que é sua especialidade, se deu há mais de 4 (quatro) anos, quando foi lançado o último edital, circunstância que, segundo entende, impede a livre escolha pelo usuário de profissionais de sua confiança;

Dr. Elias Leite , Diretor Comercial da UNIMED, inicia por pontuar os dilemas vivenciados pela UNIMED Fortaleza, seja ela Cooperativa ou Operadora de Plano de Saúde, pois, embora seja uma empresa técnica, é também um empresa política; diz que a empresa passou, recentemente, por uma situação difícil, praticamente falimentar, situação que foi revertida; que atual gestão é exclusivamente técnica, essa a razão pela qual o acesso de cooperados obedece critérios técnicos, ou seja, a quantidade de vagas a serem ofertadas para a adesão de cooperados depende de uma avaliação técnica, necessária para a manutenção da viabilidade econômica e financeira da empresa, nesta considerados seus funcionários, médicos cooperados e clientes, que dela dependem, direta ou indiretamente; reitera que o único motivo para a regulação da entrada de cooperados é permitir a sua permanência no mercado, evitando a situação hoje vivenciada por outras UNIMED'S;

Dr. João Mensurado , advogado que atua na representação de médicos, pontua e rebate os argumentos em defesa da legalidade do estabelecimento de critérios, pela UNIMED Fortaleza, que restringe o acesso de cooperados; adentrando no mérito do IRDR, diz que a discussão é jurídica, pois versa sobre um conflito normativo, não cabendo neste momento, portanto, produção de provas, devendo o debate ficar restrito à legalidade ou ilegalidade do estatuto da cooperativa, naquilo que estabelece critérios que restringem o acesso de cooperados na entidade, que, segundo afirma não possui respaldo legal, na dicção literal do art. , I da Lei 5.764/71; traz à colação entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ, no sentido de que eventual redução de lucros dos atuais associados não é critério válido para impedir o acesso de novos cooperados, citando uma série de precedentes em que se garante a prevalência ao direito subjetivo de cooperação; afirma que a expressão “salvo impossibilidade técnica de prestação de serviço” refere-se ao usuário do plano de saúde e não aos cooperados;

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apresentados nesta audiência pública e a necessidade de dilação probatória no IRDR, porquanto essenciais para subsidiar a decisão a ser tomada, que repercutirá em todos os processos que tratam da mesma matéria e que se encontram suspensos; adentrando no mérito, afirma que a interpretação da Lei de Cooperativas, em especial o art. 4º, I, deve ser feita em cotejo com os arts. 29 e 21, e que a entidade tem por objetivo principal a prestação de serviços aos seus associados, não aos usuários, e neste prisma a lei está sendo efetivamente cumprida; destaca que a UNIMED Fortaleza, quando estabeleceu critérios para admissão de novos cooperados, o fez em perfeita consonância com a equação número de usuários/cooperados; defende que a atual jurisprudência do STJ, trazida à colação neste ato processual, que assegura o livre e ilimitado acesso de associados na cooperativa é equivocada, pois dissonante com a doutrina especializada sobre o tema;

Dr. Antônio Nilson Mendes dos Santos Júnior , médico, representando a UNIMED Fortaleza, responsável pelo custo operacional da Cooperativa, esclarece, sumariamente, os procedimentos adotados pela Cooperativa no ressarcimento de médicos não cooperados que eventualmente realize procedimentos a usuários de planos de saúde cobertos pela Cooperativa e os critérios para o lançamento de editais de convocação de novos associados, em especial no que tange ao quantitativo considerado quando do lançamento de novas vagas para cooperados, defendendo que, sem eles, restaria comprometida a higidez da cooperativa e, por conseguinte, a prestação dos serviços;

Dra. Sheyla Cavalcante Pitombeira , Procuradora de Justiça, ao tempo em que enaltece a iniciativa do Desembargador Francisco Bezerra Cavacante, registra a importância do Cooperativismo, que veio primar, embora editada ainda nos anos 1970, por valores que visam reduzir as desigualdades sociais, entre estas a coibição da dominação de mercado e da exploração de trabalho e garantia do preço justo, para, em seguida, destacar que o grande desafio do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará é conciliar a aplicação da Lei da Cooperativa com as premissas da democracia, aí incluídas as garantias dos pretensos cooperados e, principalmente, dos consumidores, sem olvidar do balanço social que a UNIMED faz, aqui considerados os serviços de prevenção, o acompanhamento de patologias graves e a prestação de relevante serviço social, que é o de prestar atendimento a quem necessita de socorro médico, e que deve ser preservado, reservando, para momento oportuno, uma manifestação ministerial mais elaborada.”

Os Interessados, Unimed Fortaleza Sociedade Cooperativa Médica Ltda. (fls. 745/767 e 836/854), Unimed Ceará – Federação (fls. 768/794), Dr. Guilherme Krueger (fls. 795/810), Dr. Carlos Frederico Joffily Bezerra, Vice-Presidente do Sistema OCB-CE (fls. 836/854) e Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martins e Felipe Araújo Rocha (fls. 855/858), apresentaram os respectivos memoriais após realização da multicitada audiência.

Após prazo de memoriais, os médicos interessados, Felipe de Lima Monteiro, Thiago Albuquerque Martins e Felipe Araújo Rocha, peticionaram nos autos, às fls. 869/872, afirmando inexistir pertinência temática de algumas manifestações, pois fugiriam à matéria de direito a ser resolvida neste incidente, requestando, assim, o desentranhamento dos documentos acostados às fls.

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749/767, 774/835 e 836/854, pois têm natureza de prova, o que é vedado no caso em baila. Por fim, se rejeitado o argumento supra, requerem o desentranhamento dos documentos acostados às fls. 836/854, por força de preclusão consumativa.

Às fls. 894, atendendo, a pedido do advogado, Dr. João Mensurado (fls. 873/874), a Superintendência da Área Judiciária desta Corte de Justiça, por certidão, retificou o termo de audiência pública de fls. 859/868, para constar que a manifestação do advogado supra referido, quanto à análise da impossibilidade técnica do pretenso cooperado, deu-se nos seguintes termos: “o termo 'salvo impossibilidade técnica' é do pretenso cooperado, porque é ele o efetivo prestador do serviço”.

Igualmente, a supra mencionada Superintendência da Área Judiciária deste E. Tribunal de Justiça, atendendo arrazoado do advogado, Dr. David Sombra Peixoto, lavrou certidão às fls. 903, para constar que, ao contrário do que constante na ata de audiência pública (fls. 859/868), referido advogado, em síntese disse: “afirma que a UNIMED durante todo o curso do IRDR entendeu muito bem a questão, que é uma questão eminentemente de direito, mas toda decisão judicial ela gera uma repercussão social, econômica, financeira, regulatória sob várias espécies, então esses números que foram apresentados aqui servem, sim, para o convencimento, para a ratio recidendi de Vossas Excelências, porque a decisão a ser proferida terá uma repercussão nacional e em todos demais processos que tratam da mesma matéria que se encontram suspensos”.

Vieram aos autos, logo em seguida, peticões de interessados e dos advogados das partes, ora substabelecendo poderes, ora habilitando-se à sustentação oral, conforme regramento legal previsto para este julgamento.

É o breve relatório.

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V O T O

BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O INSTITUTO DO IRDR – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

Eminentes pares:

Da versão comercial extraída da dissertação desenvolvida por SOFIA TEMER 1 , quando do seu mestrado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, envolvendo o tema IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas, extraio:

“Os meios processuias destinados à resolução de casos repetitivos evidenciam a preocupação com uma problemática contemporânea, de massificação e homogeneização das relações jurídicas, dos vínculos sociais e dos conflitos.

A concentração demográfica nos centros urbanos, a globalização, a distribuição seriada de produtos, a universalização do acesso a serviços e sua precarização, a virtualização das relações jurídicas, entre inúmeros outros fatores, vêm gerando o crescimento e a repetição dos vínculos jurídicos e, por consequência, dos conflitos

2 3

levados ao Judiciário”

No mesmo trabalho, citando EDUARDO TALAMINI, a mencionada estudiosa afirma: “As relações jurídicas são padronizadas, as pessoas titularizam direitos e muito similares, os quais são ameaçados ou lesionados por condutas seriadas, o que faz com que se reproduzam no Judiciário diversos conflitos que

1

TEMER, Sofia. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. Ed. JusPODIVM. 2ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Salvador, 2017

2

Barbosa Moreira já apontava, logo após a promulgação da Consttuição de 1988, a ocorrência desse fenômeno. O processualista provocou a discussão sobre a sociedade e o processo de massa, nos seguintes termos: “as características da vida contemporânea produzem a emersão de uma série de situações em que, longe de achar-se em jogo o direito ou o interesse de uma única pessoa, ou de algumas pessoas individualmente consideradas, o que sobreleva, o que assume proporções mais imponentes, é precisamente o fato de que se formam conflitos nos quais grandes massas estão envolvidas, e um dos seus aspectos pelos quais o processo recebe o impacto desta propensão do mundo contemporâneo para os fenômenos de massa: produção de massa, distribuição de massa, cultura de massa, comunicação de massa, e porque não, processo de massa?” (Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo, vol. 61. Jan. 1991, p. 187, versão digital).

3 Alguns elementos que contribuem para o problema da massificação dos conflitos, como a universalização e privatização de serviços públicos e ampliação de acesso ao crédito são apontados em: AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, segurança, massificação e a proposta de um “incidente de resolução de demandas repetitivas: Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 196, jun/2011, notadamente o item “3”.

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possuem o mesmo desenho, com causas de pedir e pedidos similares.Ÿ 4

Paralelamente, e também em decorrência do expressivo e crescente número de processos judiciais, observa-se a proliferação das mesmas questões jurídicas pontuais em demandas com causa de pedir e pedidos distintos, caracterizando zonas de homogeneidade nos litígios heterogênos, individuais e coletivos.

Em decorrência, destes movimentos, acrescenta, a autora, “convivem hoje: a) conflitos de natureza estritamente individual, particularizados por características únicas; b) conflitos heterogêneos de natureza coletiva; c) conflitos homogêneos, individuais e coletivos, com causas de pedir e pedidos similares; e, ainda, d) conflitos heterogêneos, individuais e coletivos, que possuem questões comuns. Essas duas últimas espécies de conflitos acabam sendo enquadradas como manifestações da litigiosidade repetitiva, ou litigiosidade de massa 5 , o que vem impondo modificações importantes no ordenamento jurídico, sobretudo no que se refere ao sistema processual”.

Clama-se, incessantemente, pela racionalização da Justiça, tanto no que diz respeito à sua gestão processual, como no seu sentido material. Procura-se a coerência, a estabilidade, bem como a observância, em termos verticais e horizontais, da atividade exercida pelos órgãos judiciais.

Dentro deste cenário, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ou de Questões Comuns, como afirma Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, ao prefaciar a obra de Sofia Temer, “para expressar melhor o seu alcance, representa uma tentativa e uma enorme esperança para o aprimoramento da prestação jurisdicional no Brasil, inspirado que foi, principalmente, no 'Musterverfahren' (procedimento modelo) alemão e na experiência nacional dos recursos repetitivos, embora tenha vindo com as suas peculiaridades”.

No sistema processual hoje imperante no nosso País, o instituto deve ser considerado, portanto, numa perspectiva ampla, uma vez que a nossa estrutura

4

Eduardo Talamini identifica o surgimento de “situações em que uma imensa quantidade de pessoas titulariza, individualmente, um direito que é na essência idêntico ao que dos demais. E surgem situações em que estas pessoas têm, ao mesmo tempo, esses seus respectivos direitos ameaçados ou violas por uma conduta ou conjunto de condutas provenientes de um mesmo sujeito ou conjunto de sujeitos. Pensemos em consumidores que compraram todos os mesmos produtos defeituosos; ou contribuintes numa mesma situação em face do fisco; servidores públicos ou empregados privados numa idêntica posição jurídica em face de seus empregadores et c. (Direitos individuais homogêneos e seu substarto coletivo: a ação coletiva e os mecanismos previstos no CPC de 2015, Revista de Processo, vol. 241, mar/2015, p. 337-358, versão digital).

5

Os processos que vinculam tais situações são também chamados pela doutrina de “demandas seriadas,

massificadas, isomórficas, coletivizadas, pseudo-indiviaduais, macrolides, etc. (RODRIGUES, Roberto de

Aragão Ribeiro. Ações Repetitivas: o novo perfil da tutela dos direitos individuais homogêneos. Curitiba: Juruá, 2013, p. 22).

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judiciária não foi concebida, organizada ou mesmo preparada para receber

enxurradas de processos repetitivos e lhes dar adequado tratamento e desfecho. 6

Não há recursos suficientes e bem empregados para resolver o abarrotamento dos

fóruns e tribunais em todo o país 7 , sendo deficiente a análise e o tratamento do

fenômeno da litigância de massa também sob a dimensão panprocessual. 8

O cenário tem se tornado cada vez mais preocupante, uma vez que a

inadequação da tutela processual acarreta déficit de proteção às relações jurídicas 9

e obsta o acesso efetivo a justiça. 10

A feição repetitiva dos conflitos judicializados (ou questões pontuais

neles debatidos) tornou premente a necessidade de adequação da técnica

processual e reinvenção do processo judicial 11 . O devido processo legal, pensado

para o processo de individualizados e únicos, demonstrou-se inadequado para as

6

Para uma análise detalhada sobre a crise numérica de processos, ver: ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela

coletiva de interesses individuais. Para além da proteção de interesses individuais homogêneos. 2 ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2014; CAVALCANTI, Marcos. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e ações

coletivas. Salvador. Juspodvm, 2015, p. 373-407

7

Nesse sentido: “Do ponto de vista da efetividade, o volume absurdo de processos gerou, acima de tudo, grande

morosidade para sua condução, decorrente do número limitado de servidores, juízes e recursos financeiros para

o atendimento da demanda. Somadas as causas repetitivas em todo o país, o número chega a casa de milhões. O

fato de serem analisadas individualmente – e não em bloco – atenta seriamente contra a economia processual,

valor inserido no complexo valorativo da efetividade (AMARAL, Guilerme Rizzo. Efetividade, segurança,

massificação e a proposta de um “incidente de resolução de demandas repetitivas”: Revista de Processos. São

Paulo: RT, vol. 196, jun/2011, versão digital.

8

Sérgio Arenhart desenvolveu obra notável sobre a tutela coletiva de interesse individuais sob a perspectiva do

critério da proporcionalidade, na dimensão panprocessual “ou seja, na relação externa dos processos, ou, mais

precisamente, na avaliação dos processos tomados em seu conjunto” (ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela

coletiva de interesses individuais. Para além da proteção de interesses individuais homogêneos. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2014, p. 41

9

Nesse sentido, Leonardo Greco sustenta que “a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente

assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não dispõe da

proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo” (GRECO, Leonardo. Grantias fundamentais do processo: o

processo justo. Estudos de Direito Processual. Campos de Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos,

2005, p. 225)

10

Sobre o acesso à justiça, ver: CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução de Ellen

Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988; CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acesso à justiça: Juizados

especiais cíveis e ação civil pública. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

11

Nesse sentido: “O processo deve adequar-se às situações repetitivas. Há problemas que atingem, em massa,

uma grande quantidade de pessoas, as quais ingressam em juízo na busca do reconhecimento de seu direito,

acarretando um significativo número paralelo de causas que versam sobre o mesma tema. A dogmática

tradicional quanto à atividade processual não se revela suficiente para dar solução rápida a essas demandas

repetitivas. (CUNHA, Leonardo Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo,

vol. 179, jan/2010 (versão digital).

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demandas repetitivas 12 .

A nova legislação processual civil em vigência, enxergando todos esses desafios, a tempo e modo, instituiu o microssitema (IRDR), o qual, no seu âmago, traduz verdadeiramente, em face do seu potencial de resolução de demandas repetitivas em massa, reflexos inimagináveis por seus impactos jurídicos, políticos e sociais, principalmente naquilo que é reclamado diuturnamente pela sociedade – a razoável duração do processo, tal como previsto no art. , LXXVIII, da Constituição da República.

O incidente de resolução de demandas repetitivas, em síntese, visa à prolação de uma decisão única que fixe tese jurídica sobre uma determinada controvérsia de direito que se repita em numerosos processos. É isto, efetivamente, que estamos a tratar e fazer na espécie, uma vez que os pressupostos de admissibilidade, para tanto, foram e estão sendo observados com rigor.

EXAMINO EM CARÁTER PRELIMINAR O PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTOS CONSTANTES DAS FLS. 869/872, DOS AUTOS.

Sem razão os peticionantes.

LUIZ GUILHERME MARINONI 13 , ao discutir o tema “Elucidação da questão de direito controvertida” no incidente de resolução de demandas repetitivas, com a autoridade de processualista consagrado no mundo jurídico nacional, assim manifesta a respeito:

“Como o incidente de resolução não pode ter como objeto uma questão de direito de que dependa prova, mas somente uma “questão unicamente de direito” - nos termos do art. 976 do CPC/2015 -, não há como admitir que as partes e os interessados possam juntar documento e requerer diligências para elucidar um fato litigioso, ou seja, um fato contestado cuja elucidação é imprescindivel para a resolução da questão de direito. Afinal, as questões de direito que dependem de prova não podem ser objeto de incidente de resolução. E isso é inclusive reafirmado pelo art. 983 do CPC/2015, que não trata de produção de prova, mas apenas alude a “deligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida”.

12

Essa preocupação é externada por Antônio Adonias Bastos: “Às causas em bloco não se pode aplicar o due process of law com o mesmo delineamento que incide sobre as demandas individuais, com idêntica definição das partes, dos ônus, deveres e direitos processuais, com as mesmas construções doutrinárias e legal sobre as regras de establização da demanda e distribuição dos ônus da defesa e da prova, por exemplo, bem como a regulamentação dos limites objetivos da coisa julgada”. (BASTOS, Antônio Adonias Aguiar. O devido processo legal nas causas repetitivas, in: DIDIER JR. Fredie et. al. Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 54)

13 MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Decisão de questão idêntica x precedentes. Revista dos Tribunais, 2016, São Paulo, p. 93-94.

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E acrescenta: “O art. 983, ao dar oportunidade para as partes e os interessados não apenas falarem, mas também juntarem documentos e requererem diligências, tem em consideração elementos que devem ser compreendidos pelo tribunal para a resolução da questão jurídica. Quanto mais a questão de direito se vincula a aspectos culturais, científicos, econômicos ou religiosos, mais o intérprete depende de um efetivo debate em torno deles. A elucidação da questão de direito – e não do fato litigioso indispensável para se saber se a norma se aplica no caso concreto – está presa ao esclarecimento de circunstâncias necessárias para a compreensão da norma e, muitas vezes, de sua extensão a determinados sujeitos”.

Além disso, acrescento, por necessário, - os esclarecimentos que devem ser feitos e foram feitos em audiência pública não são os que dizem respeito à elucidação sobre à ocorrência de fato de que depende o julgamento da questão de direito. Realmente, afirma MARINONI, “quando se fala em ouvir “depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento da matéria” não se está pensando em buscar esclarecimentos sobre como os fatos se passaram, mas em abrir debate entre as posições divergentes mediante o auxílio de depoimentos de especialistas sobre circunstâncias que dizem respeito à inteligência da norma ou da questão jurídica, os quais devem ser considerado e rigorosamente checados pelo juiz em todos os seus aspectos, inclusive o da idoneidade daquele que proferiu”.

Feito os esclarecimentos devidos, portanto, não vejo, datíssima vênia, qualquer ilegalidade na juntada dos sobreditos documentos (?) realizado por quem efetivamente compareceu e falou na audiência pública (fls. 859/868), pois tratam-se de peças referidas por elas próprias no mencionado ato, e, esclareça-se, levando em consideração a estrita deliberação deste relator que, naquela audiência, facultou a todos, de forma indistinta, no prazo comum de 24 (vinte e quatro) horas, a apresentação de memoriais, vinculando todos, por óbvio, como realmente se observa, ao que fora debatido e trazido ao conhecimento da Corte a título de informações que por certo, servirão de alento e reforço à formatação do nosso convencimento.

Creio que tais peças trazem informações importantes ao deslinde da questão controvertida em debate, e, por reputá-las, assim, importantes, pois não refogem, repito, do âmago da questão, mantenho-as nos autos, indeferindo, portanto, a indicada postulação.

Passa-se à análise do mérito.

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presente controvérsia, tomando por parâmetro o que se extrai do art. 984 do CPC 14 , o qual determina ao relator, no julgamento, além de proceder à exposição do objeto do incidente, descrever a questão de direito a ser julgada, situando-a no contexto das demandas repetitivas, sem descurar as mais diversas informações que se me foram trazidas pelas partes e interessados, inclusive outras informações e outros fundamentos importantes pinçados (por exemplo em audiência pública, autos análogos, etc.) que surgiram ao longo dos debates.

Dito isto, esclareço, em primeiro, que na audiência pública realizada, precedida da mais ampla divulgação (art. 983, § 1º, do CPC), trouxeram informações aos autos, entre partes e interessados, cerca de 14 (quatorze) pessoas, 9 (nove) concluíram favoravalmente à tese da necessidade de certame público para a inclusão de novo cooperado/médico às Cooperativas da espécie, enquanto 4 (quatro) contra. Observo que o Ministério Público reservou-se a apresentar conclusões mais efetivas em momento próprio.

As entidades e pessoas, Dr. José Cláudio Ribeiro Oliveira (na qualidade de amicus curiae habilitado nos autos), Dr. Valdetário Andrade Monteiro (representante da Comissão Estadual de Saúde Suplementar da OAB/CE e Comissão Nacional de Saúde Suplementar do Conselho Federal da OAB), Dr. Carlos Frederico Joffily Bezerra (vice-presidente do Sistema OCB-CE), Dr. Marcos Aragão (Diretor Financeiro da Unimed Fortaleza), Dr. Guilherme Krueger (advogado e economista), Dr. José Menescal (advogado da Federação das Unimed's do Ceará), Dr. Elias Leite (Diretor Comercial da Unimed Fortaleza), Dr. David Peixoto (advogado da Interessada Unimed Fortaleza), Dr. Antônio Nilson Mendes dos Santos Júnior (médico, representando a Unimed Fortaleza), foram favoráveis à exigência de certame público para a inclusão de novos cooperados na Cooperativa Médica interessada, enquanto Dr. Daniel Miranda e Dr. Eric Dantas, ambos representando médicos, Dr. Gilnard Caminha de Menezes Aguiar (representante da classe médica), Dr. João Mensurado (representando os médicos interessados no Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000 e ao agravo interno correlato, afetados a este Incidente), desfavoráveis.

Dos debates entabulados no curso do presente incidente, pude observar que, na busca pelo esclarecimento da questão de direito controvertida ora

14 Art. 984. No julgamento do incidente, observar-se-á a seguinte ordem:

I - o relator fará a exposição do objeto do incidente;

II - poderão sustentar suas razões, sucessivamente:

a) o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público, pelo prazo de 30 (trinta) minutos;

b) os demais interessados, no prazo de 30 (trinta) minutos, divididos entre todos, sendo exigida inscrição

com 2 (dois) dias de antecedência.

§ 1o Considerando o número de inscritos, o prazo poderá ser ampliado.

§ 2o O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese

jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários.

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em julgamento, as partes e interessados, defenderam os argumentos seguintes:

33 Princípios desencadeadores do sistema cooperativo (art. 4º da Lei nº 5.764/71)

33 Inexistência de restrição ao princípio da porta aberta ou livre adesão.

33 Restrição arbitrária e discriminatória à livre entrada de novos membros em

coperativas.

33 Impossibilidade técnica de prestação de serviço, no prisma do profissional médico e

da própria cooperativa.

33 O princípio da porta aberta em razão do excessivo número de membros da

cooperativa ou número insuficiente de membros.

33 A mitigação do rigor absoluto na interpretação do princípio da porta aberta ou livre

adesão à cooperativa.

33 A harmonização entre a liberdade de aderir com a possibilidade técnico-econômica da

cooperativa.

33 A incapacidade técnica do cooperado para exercer a atividade vinculada da

cooperativa.

33 A cooperativa médica como fornecedora de serviço de assistência suplementar.

33 A cooperativa médica frente ao ambiente regulatório.

33 A matéria discutida em face do que se chama em economia de “demanda induzida ou

indução de demanda”, como meio de se ponderar o princípio da porta aberta no ambiente institucional da saúde suplementar e correspondência com a cooperativa.

33 A possibilidade ou não de certame público ao ingresso de novos médicos na

cooperativa/médica.

33 A Análise da controvérsia no prisma dos princípios constitucionais da Isonomia e da

não intervenção estatal na autonomia deliberativa das cooperativas, e, enfim,

33 A Análise doutrinária e jurisprudencial envolvendo a controvérsia.

Com efeito, na origem, trata-se de Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, interpostos em face de decisão que deferiu tutela antecipada em ação declaratória de nulidade c/c obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada inaudita altera parte c/c indenização por danos materiais e lucros cessantes ajuizada pelos médicos FELIPE ARAÚJO ROCHA, FELIPE DE LIMA MONTEIRO e THIAGO ALBUQUERQUE MARTINS , respectivamente, (Neurologista e Cirurgiões Gerais), para determinar à requerida Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda. a inserir os autores/agravados em seu quadro de cooperados, passando a gozar da condição

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de filiados, fruindo dos respectivos direitos e deveres, na forma prevista no Estatuto e Regimento Interno respectivos.

No Agravo de Instrumento referido, após a concessão da antecipatória requestada, inconformada, sustentou Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., em síntese, que a parte agravada ingressou com ação declaratória de nulidade c/c obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada inaudita altera parte c/c indenização por danos materiais e lucros cessantes em face da agravante, que tramita perante a 12ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, sob o nº 0102946-49.2016.8.06.0001, o qual pediu provimento jurisdicional a fim de impor à ré, Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda., a obrigação de garantir o ingresso dos autores como cooperados em suas especialidades, independente de processo seletivo, com todos os direitos inerentes a esta qualidade, com a integralização de suas quotas-partes em 36 (trinta e seis) parcelas mensais ou à vista, iguais e sucessivas, sob pena de multa diária, julgamento no final procedente com condenação em indenização por danos materiais (lucros cessantes), referentemente ao tempo consignado na inicial, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Cumpridas todas as formalidades legais pertinentes, em sessão realizada no dia 31 de outubro de 2016, esta Colenda Seção de Direito Privado, à unanimidade, a pedido desta relatoria, tendo em vista a divergência de entendimento a respeito do tema nesta Corte de Justiça, autorizou a abertura do presente IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, projetando-o nos termos da ementa seguinte:

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – IRDR. SOLICITAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. UNIMED. ACESSO DE MÉDICOS COOPERADOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA DE SUBMISSÃO À CERTAME PÚBLICO DO PROFISSIONAL QUE PRETENDE INGRESSAR EM SEU QUADRO. DISCUSSÃO DA LEGALIDADE E DA EXIGÊNCIA DA VIOLAÇÃO OU NÃO DA REGRA DE LIVRE ADESÃO (ARTIGO , I, DA LEI 5.764/71). LITÍGIO TRAVADO EM INÚMERAS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO DESTE ESTADO DO CEARÁ. MATÉRIA QUE ENVOLVE QUESTÃO ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO E ALVO DE ACENTUADA CONTROVÉRSIA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 976 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATENDIDOS. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMADAS REPETITIVAS ACOLHIDO, TAMBÉM PARA O EFEITO DE SUSPENDER TODAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO NOS MAIS DIVERSOS JUÍZOS VINCULADOS A ESTA CORTE DE JUSTIÇA E QUE VERSEM SOBRE O TEMA, COM RESSALVA ÀS SITUAÇÕES DE URGÊNCIA QUE DEVAM SER SOLUCIONADAS PELO JUÍZO DA CAUSA OU DO RECURSO (ART. 982 E §§). INCIDENTE ADMITIDO COM AFETAÇÃO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE Nº 0621834-12.2016.8.06.0000 E AO AGRAVO INTERNO CORRELATO.

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A questão controvertida, portanto, de que trata o presente IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas, versa “sobre a possibilidade e a legalidade de a cooperativa médica instituir processo seletivo para o fim de ingresso de novos médicos cooperados em seu quadro ou se, ao contrário, essa exigência afrontaria o “princípio da porta-aberta” ou “livre adesão”, consubstanciado no art. 4º, I, da Lei 5.764/71” .

Assim, ao desideratum da quesilia que se nos impõe, resta-nos a interpretação a ser dada ao artigo , I, da Lei Federal nº 5.764/71, em cotejo com o artigo do Estatuto Social da Unimed de Fortaleza Sociedade de Cooperativa Médica Ltda. (interessada), além das normas constitucionais, infraconstitucionais, doutrina e jurisprudência, que se entende aplicáveis à espécie, verbis:

“Art. 4º da Lei 5.764/71:

As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de serviços;”

[...]

“Artigo 3º, III, do Estatuto Social da Unimed:

Poderão associar-se à Cooperativa, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços, todos os médicos que, tendo livre disposição de sua pessoa e seus bens, concordem com todos os termos do presente Estatuto e do Regimento Interno da Cooperativa, preencham os requisitos legais, estatutários e regimentais, e exerceram suas atividades profissionais na área fixada no art. 1º, inciso II deste Estatuto.”

Pois bem. Tem-se e é consabido que dentre as características que distinguem uma cooperativa das demais sociedades, encontra-se o princípio da “adesão voluntária 15 , com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços”, residindo a controvérsia, portanto, como afirmado, sobre a possibilidade e a legalidade de a cooperativa médica instituir processo seletivo para o fim de ingresso de novos médicos cooperados em seu quadro ou se essa exigência afrontaria o princípio da livre adesão dos cooperados, ou seja, o denominado “princípio da porta-aberta 16 ”.

A propósito, bom informar, de início, que a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça orienta que, “pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e

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discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa, mesmo porque a cooperativa não visa o lucro, além de ser um empreendimento que possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social” 17

A discussão vem sendo travada ao longo dos anos, nesta e n´outras Cortes de Justiça do País, colhendo-se, nesta oportunidade, precedente da Corte Superior, o seguinte: “Cooperativas: nas associações com essa natureza, a limitação ao ingresso de novos associados condiciona-se à ‘impossibilidade técnica de prestações de serviços’ (Lei 5.764/71, artigo , I). Não basta para justificá-la a simples inconveniência que possa resultar para os que já integram o quadro de cooperados.” 18

Os artigos 1.094, II, do Código Civil e 21, II e 29, § 1º da Lei 5.764/71 dispõem, por conseguinte, respectivamente:

“Art. 1.094 CC: São características da sociedade cooperativa:

II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

Art. 21: O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto no artigo 4º, deverá indicar:

II – os direitos e deveres dos associados, natureza de suas responsabilidades e as condições de admissão, demissão, eliminação e exclusão e as normas para sua representação nas assembleias gerais;

Art. 29: O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejaram utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.

§ 1º A admissão dos associados poderá ser restrita, a critério do órgão normativo respectivo, às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão, ou estejam vinculadas a determinada entidade.”

A propósito, pois, desse último dispositivo legal, tendo sido a Lei nº 5.764/71 recepcionada pela Constituição Federal de 1988, o artigo 29, § 1º, da Lei 5.764/71, penso e entendo, deve ser interpretado não como uma norma de restrição do número máximo de afiliação de cooperados que se sujeitem ao estatuto, mas sim norma de especialização da atividade cooperada, especialmente diante do disposto

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no artigo 1.094, II, do Código Civil, que prevê dentre as características da sociedade cooperativa o “concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo”.

Nessa linha de entendimento, não há, creio, como concluir pela prevalência do entendimento de ser abusiva a exigência de seleção pública prevista no estatuto da Cooperativa médica interessada, tendo em vista que não incumbe, datíssima vênia, ao Poder Judiciário intervir no funcionamento das Cooperativas, sob pena de ferir os princípios constitucionais da autonomia deliberativa, da não intervenção estatal e da livre associação, insculpidos no artigo , XVIII, da Constituição Federal.

“Art. 5º. […]

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento ;” (grifei)

REGINALDO FERREIRA LIMA, no trabalho “DIREITO COOPERATIVO TRIBUTÁRIO, Comentários à Lei das Sociedades Cooperativas (Lei 5.764/71, prefaciado por PAULO DE BARROS CARVALHO, ed. Max Limonad, São Paulo 1997, págs. 56-57, a respeito, proclama:

“Todas as asserções acima expostas se compreende pela inteligência das disposições legais que, no Brasil, regem as sociedades cooperativas. É – como já dito – a Lei Federal n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que a Constituição Federal de 1988 acolheu em parte, porque – antes – as cooperativas se incluiam no rol das sociedades ditas, além de outras características classificatórias, “autorizadas”. Realmente, as pessoas que forem analisar o citado diploma sem o conhecimento das restrições da não recepção pela atual ordem jurídica de uma grande parte de seu texto, podem incorrer em equívocos, como é o caso de muitos manuais que ainda orientam a constituição desse tipo de sociedade, como dependente de prévia autorização do Conselho Nacional de Cooperativismo, órgão hoje extinto, para posterior arquivamento de seus atos inaugurais na Junta Comercial respectiva.

O art. , inciso XVIII, do texto constitucional em vigor, prescreve que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” . A alusão de que as cooperativas serão criadas independentemente de autorização “na forma da lei”, ao contrário das demais associações, apenas reconhece que existem uma estrutura jurídica própria que regula a criação de cooperativas, não podendo se induzir que novo diploma que venha a ser editado em substituição ao recepcionado, possa estabelecer, de forma velada, alguma restrição à liberdade plena de se constituir as cooperativas independentemente de autorização, sendo proibida, por outro lado, qualquer interferência do Estado no que tange ao seu funcionamento”.

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SOCIEDADE SIMPLES. COOPERATIVA DE TRANSPORTE COLETIVO. DEMISSÃO IMOTIVADA DE COOPERADO. INOCORRÊNCIA. DEMANDANTE QUE NÃO COMPROVOU A CONDIÇÃO DE FILIADO. PROVA QUE INDICA PARA MERO VINCULO PRECÁRIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO TEMPO DO PROCESSO PARA ADMISSÃO. RECUSA AO PEDIDO DE ADMISSÃO REGULARMENTE PREVISTA NO ESTATUTO. ATO DISCRICIONÁRIO DO ÓRGÃO DIRETIVO DA COOPERATIVA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DE MÉRITO. ENTIDADE PRIVADA REGIDA POR SUAS PRÓPRIAS DIRETIVAS INTERNAS EM RELAÇÃO À ADMISSÃO DE NOVOS COOPERADOS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (TJ-SP – Apelação : APL 990100133047 SP, decisão monocrática. Relator Desembargador Vito Guglielmi, 25/03/2010)

Desta forma, não há como decidir pela ilegalidade da exigência do parágrafo 10 do artigo 3º do Estatuto da Cooperativa Médica interessada, afastando a necessidade de submissão e aprovação prévia do novo cooperado, em processo seletivo promovido pela Cooperativa.

“Art. 3º. […]

§ 10. Será condição obrigatória à inscrição, participação e aprovação em processo seletivo, para efeito de admissão na Cooperativa, a fim de garantir a igualdade de oportunidades entre os interessados, a primazia pela escolha técnica, a melhor qualidade profissional dos novos cooperados, a excelência na prestação de serviços aos clientes e a transparência e equidade da admissão.”

Aliás, o renomado autor no referido trabalho 19 assinala:

“A adesão voluntária e a singularidade de voto; a incessibilidade das cotas-partes do capital a estranhos; o retorno das sobras líquidas na proporção dos negócios realizados; a indivisibilidade dos fundos, quer o de reserva, quer o de assistência técnica, educacional e social; a neutralidade política e a indiscriminação religiosa, racial e social, são requisitos de grande importância, os quais, uma vez inseridos cumulativamente nos estatutos da cooperativa, outorgam-lhe situação peculiar, forma jurídica própria, pela qual a Cooperativa se distingue logo, formalmente, das outras formas ou configurações societárias do mundo do direito. São as características que constam taxativamente do art. , da Lei Federal n. 5.764/71, que nesse aspecto foi recepcionada pela Constituição Federal.

Nos onze requisitos dispostos pelo legislador, no art. 4º, sob análise, registrados simultaneamente, estão materializados a existência de uma atividade econômica de proveito comum, exercida sem objetivo de lucro, a contribuição de bens e serviços, a forma e a natureza jurídica próprias e especial condição de auxiliar, isto é, a plena atuação sob a forma de cooperativa, qualquer que seja o seu objeto, compreendendo, como sua ação própria, a prestação de serviços aos associados.

Analisando cada uma dessas características, vemos a “adesão voluntária, com o número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (I), como uma das condições da sociedade, considerada como o

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requisito de “porta aberta”, que, no entanto, permite se imponham certas restrições para evitar que o empreendimento se inviabilize. “A variabilidade do capital social, representado por cotas-partes” (II) significa norma especial das cooperativas, uma vez que, no estatuto, se fixa apenas o capital mínimo, que oscilará na medida em que ocorram ingresso ou desligamento de sócios. É o caráter da mebridade, que faz com que, na constituição, o estatuto mostre a relação contratual plurilateral, ou pela admissão posterior à constituição da sociedade. Os incisos III e IV tratam justamente da possibilidade de fixação de número mínimo de cotas-partes do capital ou critérios de proporcionalidade (em função da atividade de cada sócio), além da proibição de transferência das quotas-partes do capital a terceiros, que sejam estranhos à sociedade. Nos incisos V e VI se institui a democratização da gestão das cooperativas, estabelecendo-se a singularidade de votos e o critério pessoal para efeito do quorum, em caráter geral, nos órgãos máximos de deliberação, podendo estas normas serem consideradas princípios, demarcadores do sistema, pelo seu valor na definição do conceito cooperativo.

Na perspectiva do Direito Econômico, no trabalho “AS COOPERATIVAS MÉDICAS E O PRINCÍPIO DAS PORTAS ABERTAS: LIMITAÇÃO SOB A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, Berenice Sofal Delgado 21 , na qualidade de estudiosa e com a autoridade adquirida sobre a matéria, a respeito, pontua:

“O Código Civil, apesar de não citar expressamente o princípio das portas abertas, recepcionou a Lei especial nº 5.764/71, naquilo que não for contrária a ele, conforme artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O próprio artigo 1093, do Código Civil, ressalva a vigência da referida lei, demonstrando que suas normas conviverão sempre em harmonia e complementando a legislação específica. Inclusive no que se refere ao princípio, o artigo 1094, inciso II, dispõe que não há limitação para o número máximo de sócios nas sociedades.

Ademais, o princípio das portas abertas trata-se de princípio norteador do cooperativismo, estando, inclusive, disposto novamente no artigo 29, da Lei nº 5.764/71.

De acordo com esse princípio, as cooperativas são organizações abertas, devendo as portas estarem abertas à entrada e saída de pessoas, não podendo, de forma alguma, impedir ou apresentar qualquer embaraço à admissão de cooperados que preencham os requisitos presentes em seus estatutos e que possam assumir responsabilidades como membros. Portanto, essas sociedades não podem vedar ou impedir a permanência de algum cidadão como cooperado por motivos de raça, religião, sexo ou política.

O princípio das portas abertas importa em dizer que o ingresso na cooperativa é livre, ou seja, todos podem associar-se às cooperativas de seu interesse, estando sujeitos ao estatuto social estabelecido pelos cooperados”. (grifei)

Segundo Wilson Polônio 22 , é esse princípio que distingue as

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cooperativas dos demais tipos societários, sendo que nestes os sócios podem vedar o ingresso de novos associados.

Para Waldírio Bulgarelli 23 , a voluntariedade é o princípio pelo qual não se admite que ninguém seja coagido a ingressar numa sociedade cooperativa; e o princípio das portas abertas é aquele por meio do qual não pode ser vedado o ingresso, na sociedade, àqueles que preencham as condições estatutárias.

Ressalta, ademais, SOFAL 24 :

“... que essa característica está diretamente relacionada à variabilidade do capital, visto que a entrada do cooperado e sua retirada da sociedade não podem ser vedadas. Sendo assim, o capital social não pode ser fixo.

25

Segundo Lopes Becho , diz a doutrinadora, “[...] se a cooperativa não pode proibir o ingresso de interessados, salvo certas restrições, nem pode colocar barreiras artificiais para sua saída, seu capital social não pode ser fixo, já que todo associado ingressa na sociedade adquirindo certo número mínimo de quotas partes”.

Vale ressaltar, acrescenta, “que o princípio das portas abertas relaciona-se ao princípio do associativismo, disposto no artigo 5º, incisos XVII e XX, da Constituição da República de 1988, pelo qual é plena a liberdade de associação e ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, demonstrando que, na cooperativa, também está presente o affectio societatis. Assim, esse princípio permite a liberdade de entrada e a liberdade de saída.

Dessa forma, as cooperativas oferecem livre acesso aos que desejarem utilizar os serviços por elas prestados, mas o princípio não é absoluto, já que a própria legislação apresenta algumas limitações materiais no artigo 29, da Lei nº 5.764/71, como, por exemplo, o fato de as cooperativas de trabalho só permitirem acesso a pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão que esteja vinculada à cooperativa.” - E digo eu: isto é ou não uma forma de seleção?

O artigo , inciso I, da Lei nº 5.764/71, também apresenta limitação ao livre acesso de membros quando determina que a “adesão é voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços”.

Nesse sentido, Wilson Polônio 26 afirma: “essa impossibilidade pode darse em razão de número insuficiente ou excessivo de membros, dadas as características e o objeto social que os sócios se propuseram levar adiante”.

Mas, essas limitações, impostas pela legislação à adesão dos cooperados, “não afrontam os princípios consagrados pela ACI (Aliança Cooperativa

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Internacional), pontua, visto que a impossibilidade técnica pode impedir a prestação de serviços que o cooperado se dispôs a realizar”.

Ademais, neste aspecto, finaliza, “deve-se respeitar também o estatuto social da cooperativa e a própria lei. Ora, o princípio das portas abertas não pode ser aplicado com absoluto rigor; deve-se harmonizar a liberdade de aderir com a possibilidade técnico-econômica da cooperativa. Portanto, percebe-se uma incoerência ou má utilização da expressão “princípio das portas abertas”, quando a lei e a própria necessidade de preservação da cooperativa obstam o exercício livre de as pessoas aderirem à cooperativa”.

Em seguida, examinando o tema sobre a perspectiva da incapacidade técnica do cooperado para exercer a atividade vinculada da cooperativa, alude 27 :

“As cooperativas de trabalho, em seus estatutos, estabelecem os critérios necessários para o ingresso dos profissionais vinculados à possibilidade destes para o exercício da atividade prestada pela cooperativa. Nas Cooperativas Médicas, essa exigência é necessária, pois os profissionais precisam de determinada qualificação para a prestação de forma segura dos serviços de assistência à saúde.

Assim, é obrigatória a graduação no curso de medicina, e, como critérios suplementares, residência médica ou especialidade, tempo de profissão e concurso público.

Usualmente, os concursos públicos são utilizados pelas cooperativas médicas operadoras de planos de saúde que disponibilizam planos de saúde para o mercado, porque ficam responsáveis pelas condutas e procedimento tomados pelos cooperados no atendimento aos usuários”.

E citando, a título de exemplo, no trabalho respectivo 28 , a justificar, as exigências constantes no Estatuto da UNIMED/BH, citações que pinço por análogas ao caso em julgamento, proclama:

“Art. 12. A impossibilidade técnica de prestação de serviços ao associado pela COOPERATIVA, no cumprimento de seu objetivo social, a que se refere o "caput" do artigo 10 deste ESTATUTO, será determinada pelos seguintes critérios:

I. Prioritariamente, pela relação da qualidade do atendimento, resguardada pela proporção mínima de 100 (cem) clientes para cada médico cooperado;

II Pelo comportamento do mercado, levando-se em conta o número de clientes e as necessidades regionais relativas a cada especialidade médica por aérea programática de atendimento da COOPERATIVA;

III. Pelas situações, financeira e estrutural, decorrentes das disponibilidades da

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COOPERATIVA para fazer face às novas admissões, das quais decorram investimentos em apoio logístico e recursos humanos e, de forma específica, ao aumento de reservas técnicas, controle e outros custos instituídos pela legislação que rege as operadoras de planos privados de assistência à saúde (Anexo I).

Dessa forma, fica evidente que as Cooperativas Médicas, por disponibilizarem profissionais para atendimento à saúde, precisam fornecer atendimento de qualidade, com prestação de cuidados minuciosos, por meio de serviços conscientes e técnicos, pois só assim a cooperativa poderá ser reconhecida no mercado e angariar, a seus cooperados, o maior número de clientes.

Ademais, a cooperativa fica responsável, perante os usuários, pelas práticas ilícitas cometidas pelos cooperados, conforme orientação pacífica no Superior Tribunal de Justiça, no qual o Ministro Ari Parglender assim comenta: “Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam” (Resp nº 1997/0044326 – DJ 13/03/2001, Resp nº 138.059/MG - DJ: 11.06.2001).

Ora, se é a Cooperativa que oferece o plano de saúde, que estabelece a tabela de preços, que dispõe as condições de atendimento e que fixa, ao associado, a relação de profissionais cooperativados à qual pode recorrer em caso de doença, não é possível eximi-la de vinculação com a qualidade dos serviços prestados.

Nesse sentido, vale transcrever Miguel Kfouri Neto (2002, p. 380):

Os Planos de Saúde têm grave compromisso com a qualidade do serviço que colocam à disposição de seus associados. E, indubitavelmente, a melhor forma de fazê-los jamais descurar desse controle é a responsabilização solidária em caso de danos infligidos aos pacientes pelos médicos e hospitais credenciados.

Dessa forma, as Cooperativas Médicas, como fornecedoras de serviços de assistência suplementar à saúde que firmam contratos de adesão com os clientes, respondem de forma objetiva pelo risco de eleição, seleção, ou mero credenciamento dos profissionais que oferecem, bem como pelas suas instituições hospitalares.

Logo, a exigência de seleção pública de provas e títulos para ingresso na cooperativa é justamente uma das garantias de qualidade com que estas cooperativas devem se preocupar antes de operar no mercado, visando a garantir uma qualidade almejada dentro da cooperativa, de acordo com o interesse de todos os associados.

(...)

Ora, uma cooperativa visa a facilitar as atividades e aumentar os ganhos de seus cooperados, tendo, como especificidade, a associação de características pessoais, não bastando, como em uma sociedade de capital, apenas ter o valor necessário para integrar o grupo.

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profissionais qualificados. Essa forma indiscriminada de entrada de cooperados traria uma insegurança para os clientes da mesma e prejuízos para os demais membros”.

Aliás, refletindo a apontada conclusão, o art. 4º, do Estatuto da Cooperativa interessada, revela, verbis:

“Art. 4º. O número mínimo de cooperados será de 20 (vinte) pessoas físicas e o máximo variável, segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ainda em função da demanda dos serviços, da possibilidade técnica de prestálos, da viabilidade econômica e financeira da Cooperativa e principalmente pela vontade da Cooperativa de associar novos médicos”.

Não é demais acrescentar, como visto, que a matéria deve também ser analisada na perspectiva dos “Custos e da inviabilidade técnico-econômica da cooperativa” , conforme defende Berenice Sofal Delgado 29 , ao tomar por exemplo a UNIMED/BH, explicitando para tanto:

“Como dito, o princípio das portas abertas está regulado na Lei nº 5.764/71, nos artigos e 29:

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

l - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem o utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item l, desta Lei.

§ 1º A admissão dos associados poderá ser restrita, a critério do órgão normativo respectivo, às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão, ou estejam vinculadas a determinada entidade.

No entanto, não foram disciplinados, na legislação, os critérios e os requisitos ensejadores da aludida impossibilidade técnica, cabendo, assim, ao estatuto de cada cooperativa fazê-lo.

O primeiro critério que precisa ser analisado e considerado pelos Julgadores, no momento de proferir sua decisão, é se a admissão indiscriminada de cooperados terá repercussões no funcionamento e na viabilidade econômico-financeira da cooperativa.

Ora, o acréscimo de cooperados tem repercussões operacionais e econômicas na estrutura da cooperativa, sendo necessário levar em consideração as consequências desse aumento no que se refere às assembléias, ao controle das operações e à

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prestação de serviços.

A matéria foi disciplinada pelo art. 12, do Estatuto da UNIMED/BH: (Antes referida)

….....

Nesse sentido, dispõe, ainda, o art. 13, I, do mesmo Estatuto, que a seleção pública anual destinada à admissão de novos associados observará, no tocante à fixação do número de vagas por especialidade médica, "os critérios da qualidade do atendimento, do comportamento do mercado e das situações, financeira e estrutural da COOPERATIVA, ouvido o Conselho Técnico”.

Tais pontos, digo eu, foram também recepcionados pelo estatuto da interessada Cooperativa Médica no seu art. 4º e parágrafos 30 , antes citados.

Dessa forma, é de ter-se em mente, quando o estatuto da Cooperativa Médica interessada ou de outra cooperativa estabelece uma proporção entre clientes e médicos cooperados, está visando a preservação da viabilidade econômico-financeira da cooperativa e, automaticamente, a possibilidade técnica da prestação do serviço, exatamente uma das exceções que a própria lei federal impõe para limitar o número de associados de uma cooperativa.

Enfim, reafirma a autora 31 , a impossibilidade técnica excepcionada pelo art. , I, da Lei nº 5.764/71, engloba a inviabilidade operacional decorrente do número excessivo de profissionais em determinada área de atuação, preservandose a viabilidade econômico/financeira da entidade cooperativa.

Em precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, no julgamento da Apelação

30 “

Art. 4º. O número mínimo de cooperados será de 20 (vinte) pessoas físicas e o máximo variável, segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ainda em função da demanda dos serviços, da possibilidade técnica de prestál-os, da viabilidade econômica e financeira da Cooperativa e principalmente pela vontade da Cooperativa de associar novos médicos”.

§ 1º Para associar-se, o candidato apresentará os documentos necessários, definidos e exigidos pelo Conselho de Administração de acordo com normas estabelecidas em Regimento Interno e preencherá a proposta de admissão fornecida pela Cooperativa, assinando-a conjuntamente com o cooperado.

§ 2º O Conselho Técnico analisará a proposta e os documentos fornecidos pelo médico candidato, emitindo parecer sobre a documentação, para o Conselho Administrativo.

§ 3º O Conselho de Administração apreciará a proposta e os documentos do candidato, assim como o parecer do Conselho Técnico, e deliberará sobre a admissão, que, se aceita, efetivará com a subscrição da sua assinatura no Livro ou Ficha de Matrícula, juntamente com a do Presidente da Cooperativa.

§ 4º os critérios de desempate na admissão de novos cooperados serão estipulados no Edital de Convocação e/ou no Regimento Interno da Cooperativa.

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Cível n º 384.905-6, proclamou:

“Obviamente, também não podemos nos esquecer de que, em tratando-se de" impedimentos de ordem técnica ", temos que vislumbrar a possibilidade de continuidade dos fins econômicos da cooperativa, de tal forma que o número excessivo de sócios possa inviabilizar o seu andamento, ou seja, como muito bem lembra Marcelo Mauad: "o número de sócios não pode ser tal que acarrete a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Isso significa que a cooperativa somente admitirá novos parceiros quando lhe for economicamente interessante” .

Portanto, entendo que os critérios de restrição do acesso de novos associados estabelecidos estatutariamente devem servir para garantir a viabilidade técnico-financeira da sociedade, não podendo ultrapassar essa finalidade, sob pena de colidirem com a lei e se macularem pela nulidade.

Assim, os interessados em ingressar na cooperativa que não sejam admitidos em razão de critérios estabelecidos no estatuto social devem se opor a estes critérios quando entenderem que os mesmos se prestam exclusivamente à vedação de novos associados ou extrapolam a finalidade de garantir a viabilidade econômico-social da cooperativa, mas não podem reclamar contra o direito da mesma de estabelecê-los estatutariamente.

Na realidade, os critérios para admissão de novos sócios devem estar, creio eu, claramente expostos nos estatutos e devem ser compatíveis com os princípios constitucionais, assim como com as finalidades definidas pelo grupo.

Importante ressaltar que, quanto à viabilidade técnico-econômica da cooperativa em admitir, de forma irrestrita, novos associados, é de crer-se que “somente uma perícia contábil poderia demonstrar a equação entre quantidade de cooperados por especialidades e viabilidade econômico-financeira da cooperativa para suportar referida situação, sem que determine ou cause sua inexequibilidade”.

Bom de vê-se, a propósito, até mesmo a título de esclarecimentos, de exemplo e formatação de entendimento, que uma perícia judicial feita a pedido da UNIMED/BH, e disposta em processos análogos em tramitação neste Estado, no ano de 2001, e entenda-se, em processos em que se discutia o princípio das portas abertas e a viabilidade da absorção de cerca de 7.860 médicos não-cooperados na região de abrangência daquela cooperativa, chegou-se à conclusão seguinte: vide:

“.... para a abertura da UNIMED e ingresso desses médicos, haveria a necessidade de aumentar o quadro de pessoal, o custo de operalização, locação e logística das assembléias gerais dos cooperados, o investimento em recursos de informática, em novas instalações e os custos decorrentes desta ampliação, ou seja, aumento de todo aparato operacional e administrativo da cooperativa que causaria a impossibilidade de trabalho”.

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E refere, ademais, a conclusão ali tomada de que, tomados por parâmetros o aumento dos custos operacionais daquela Cooperativa, considerando o aumento de 4.252 médicos cooperados para 12.000, o custo passaria de R$ 266.016,00/ANO para R$ 798.048,00/ANO. E adverte: “que o cooperado não gera receita com a integralização das quotas, pois estas representam o capital social da cooperativa”.

A mesma conta foi realizada pela Cooperativa Médica interessada, consoante reverberado na audiência pública realizada a respeito dos fatos ensejadores do incidente e, delas, restou apurado a mesma e preocupante projeção, consoante informa o Dr. Marcos Aragão, (Diretor Financeiro).Veja-se:

“A ANS exige e fiscaliza as operadoras quanto à sua viabilidade econômica-financeira por meio de diversos normativos e indicadores.

Destaca-se, dentre eles, a Margem de Solvência, que é o principal indicador acompanhado pela Agência e traduz a solidez econômico-financeira da empresa.

A preocupação do órgão regulamentar quanto a solidez das operadoras é altamente pertinente, afinal o cliente paga suas mensalidades e não sabe quando irá utilizar o serviço, assim, as operadoras de planos de saúde lidam com recursos de economia popular, ou seja, gerencia recursos dos seus clientes de forma a atender suas necessidades.

Enfim, é de fundamental importância que o gerenciamento da empresa seja feito com a maior responsabilidade possível, afinal a cooperativa/operadora é uma sociedade de pessoas, de médicos, profissionais que dependem dela para seu sustento, desenvolve atividade de alta relevância pública, lidando com recursos de economia popular, e, ainda, dela dependem milhares de profissionais médicos, demais profissionais e respectivos familiares, milhares de clientes e sociedade em geral”.

E demonstrando através de gráficos (fls.765/766), reafirma: “No gráfico referente a composição da margem de solvência (MS), observa-se que, em quase 40 anos de existência, a Unimed Fortaleza conseguiu compor um patrimônio líquido ajustado (PLA) de R$ 163,6 milhões. Até 2022, ou seja, em menos de 5 anos, terá que dobrar o seu patrimônio líquido ajustado (PLA). O desafio é gigantesco e exige muita responsabilidade e equilíbrio por parte da gestão.

Importante destacar que a base de cálculo da MS compreende os custos com assistência dos clientes e, nesse processo, o equilíbrio entre oferta e demanda é fundamental”. No gráfico (fls. 765), aponta: observa-se que o custo médio gerado por cooperado é de R$ 29 mil, sendo o mesmo utilizado como referência para projeção do impacto da entrada de novos cooperados”. E continua: “Uma forma mais simples de demonstrar o impacto da entrada livre de cooperados no custo da Operadora consiste na utilização da média da variação do crescimento no número de inscritos nos últimos editais para novos cooperados.

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Cremec informa, em seu site, que inscreve 1.207 médicos por ano.

O impacto demonstrado no slide ao lado (fls. 766) seria bem maior caso a tese das portas abertas venha a ser a vencedora, afinal, não concorreriam apenas profissionais do Ceará, como também profissionais formados nas inúmeras universidades no Brasil. E aponta: “Se Custo médio por médico é de R$ 29.082,77, tendo em vista 552 Médicos inscritos, o custo total mensal alcançaria a cifra de R$ 16.055.689,04.”

O referido médico conclui a sua participação na citada audiência pública, afirmando que: “conforme projeções realizadas e demonstradas (fls. 767), as sobras, depois de realizado o confronto entre (lucros)/perdas (prejuízos), alcançariam um saldo negatívo de R$ 85.925, 333,00, enquanto a margem de solvência seria de menos R$ 50.224,526, no caso do ingresso indiscriminado de novos cooperados na Cooperativa, o que obrigaria a ANS, em face do prejuízo evidente, a intervir na empresa/cooperativa, porquanto estaria inviabilizada, com a consequente transferência de clientes para outra operadora e rateio dos prejuízos entre os cooperados”. E acrescenta: “Sabe-se que os prejuízos não ficarão restritos aos cooperados, visto o gigantesco impacto social no Ceará que seria provocado com a saída da UNIMED FORTALEZA desse mercado.”

Aliás, encontra-se provado nas mais diversas perícias de que tomei conhecimento ao estudar a matéria, com a responsabilidade e a profundidade que o caso merece, “que os apontados prejuízos, refletiriam diretamente nas próprias vantagens adquiridas pelos cooperados, com impacto direto nos seus subsídios, seus filhos e pais, bem como nos mais diversos programas a eles direcionados, direitos que são pagos aos médicos cooperados e seus dependentes, os quais precisariam ser abolidos, dado, também, a sua repercussão econômico-financeiro em torno de alguns milhões de reais”.

Retomando a sobredita perícia 32 , “o Sr. perito judicial aponta que a admissão de 7.860 médicos (2001) ocasionaria a inviabilidade econômico-financeira da cooperativa, em face do aumento de seus custos operacionais, os quais teriam de ser repassados no preço dos planos de saúde por ela operacionalizados. Isso tornaria, a Cooperativa de Trabalho Médico aludida não competitiva em relação aos operacionalizados pelos seus concorrentes, ou seja, haveria o aumento do custo sem o correspondente aumento da receita, advindo da venda de planos de saúde. O ingresso descontrolado, concluiu-se, resultaria em grave desequilíbrio social, uma vez que a entrada de novos cooperados sem o preenchimento do requisito de aprovação em concurso causaria descumprimento do Estatuto Social e desequilíbrio econômico pela elevação da demanda e do custo dos serviços médicos, necessidade do aumento de estrutura de controles devidos às despesas administrativas, aumento dos custos com os planos de saúde dos médicos subsidiados e falta de competitividade no mercado.” O fato, por importante, e ser

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semelhante ao cotejado na espécie, inviabilizaria, ao meu entender, a gestão da interessada/Unimed.

Ressalta-se que os abusos de forma e desvio de finalidade hão de ser condenados pelo Judiciário, mas a função precípua da cooperativa não pode ser anulada sob pena de inviabilizar seu objetivo, qual seja, a busca pelo exercício de uma atividade econômica que se destina a melhorar as condições de trabalho do cooperado, maximizando o seu interesse e o da coletividade.

Importante, ademais, nos apropriarmos dos estudos realizados por SOFAL 33 , que, no contexto, explicita: “a relação que existe, no momento em que há o crescimento econômico, entre o aumento do número de cooperados na sociedade cooperativa e a diminuição da participação dos cooperados nas reuniões, assembléias e órgãos de governança. Primeiro deve-se esclarecer que a participação e a cooperação de cada um dos associados têm um custo, uma vez que o cooperado deve dispor de sua autonomia para dar preferência aos interesses da cooperativa. Assim, o seu interesse sobrepor-se-á às vontades individuais dos cooperados, que devem respeitar o estatuto e as regras já impostas no jogo. Além disso, o cooperado, mesmo que não concorde e tenha convicções diferentes das decisões das assembléias, deverá acatá-las”.

E digo, o modelo cooperativista tem, como características, a gestão democrática e o direito de cada cooperado a um voto, denominado “voto por cabeça”, mas os incentivos existentes, nesta estrutura jurídica para a participação, apresentam altos custos econômicos e individuais, pois estão vinculados a um custo de oportunidade para o cooperado.

Conforme Ricardo Lorenzetti 34 , “ o custo de oportunidade são os custos que temos que renunciar para conseguir algo em troca, ou seja, o tempo que investimos ou disponibilizamos para concretizarmos certas atividades que não tenham inicialmente uma receita salarial. Já os custos de transação são os obstáculos com os quais as partes se confrontam no momento da realização dos acordos privados, que podemos exemplificar como os custos de iniciativa, os custos administrativos e a própria transação que envolve renúncia de alguns direitos. Significa dizer que, para o cooperado escolher participar, é preciso que a escolha lhe dê o maior proveito possível, como, por exemplo, se, na assembléia, for debatida a distribuição das sobras de valor monetário do ano, o cooperado poderá ver isto como um incentivo, que terá, como conseqüência, a diminuição dos custos de oportunidade para sua participação”.

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De acordo com Zylberstajn 35 , “as cooperativas são uma organização dos direitos de propriedade acima da corporação, quando cada membro tem o poder de interferir no destino da empresa, não proporcionalmente à sua participação de capital ou como acionista, mas de acordo com o princípio de, a cada homem, um único voto”.

Conforme Renato Lopes 36 , “Por isso as assembléias estatutárias são centros de decisões imprescindíveis, em que cada associado tem direito à palavra e ao voto, além do direito de ser votado. Esse aspecto do cooperativismo, chamado de administração democrática, é um princípio universalizado pela ACI - Aliança Cooperativa Internacional, que só reconhece como cooperativa quem o pratica, e está como ordem na legislação brasileira, inscrito na lei nº 5.764/71 e no Código Civil, artigo 1.094, V”.

Ressalta-se, como visto, que as cooperativas e seus processos decisórios têm altos custos de transação, pois, para se valer dos princípios cooperativistas de democracia e igualdade, a cooperativa precisa legitimar suas decisões pelas assembléias gerais, ordinárias e reuniões dos conselhos. Essa legitimação envolve desde custos administrativos e custos de oportunidade até custos para a própria cooperativa.

No momento em que a cooperativa retarda decisões estratégicas administrativas importantes, tendo em vista que seu processo é lento e custoso, se torna ineficiente em um mercado competitivo, pois não há agilidade nas suas condutas empresariais, diminuindo sua frente no mercado e incrementando os custos para a própria cooperativa.

SOFAL 37 , refletindo sobre o ponto que se aborda, diz:

“Normalmente, uma cooperativa que apresenta grande desenvolvimento e crescimento econômico tem aumento do número de cooperados no seu quadro, bem como da área geográfica de sua atuação.

No entanto, conforme alguns estudos empíricos, feitos pelo professor Sigismundo

38

Bialoskorski , esse aumento do número de associados pode prejudicar a participação social dos cooperados, o que certamente envolverá custos para a cooperativa, pois esta precisará desembolsar mais para incentivar os cooperados a participar, bem como o cooperado também terá custos mais altos para participar, seja pelo deslocamento, seja pelos custos de oportunidade.

Ademais, com o acréscimo de membros, há também uma diminuição do poder de cada cooperado, pois há uma divisão maior nos direitos de decisões das assembléias, ou seja, como na cooperativa o voto se dá por cooperado e não pelo

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capital, esse voto não terá o mesmo valor relativo.

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Como exemplo dado por Bialoskorski : “Uma cooperativa com 20 associados, o voto relativo de cada um deles apresenta 1/20 de poder de decisão, podendo haver uma maior expressão nas assembléias gerais, mas em uma cooperativa com 1000 associados, cada voto representa 1/1000 do poder de decisão e uma probabilidade de menor expressão e, uma assembléia geral”.

Dessa forma, podemos concluir que a cooperativa precisará dar mais incentivos para os cooperados participarem, pois, com a diminuição do poder relativo de voto e custos de oportunidade mais altos, os cooperadores gradativamente diminuirão sua participação na cooperativa, mitigando uma das principais características desta estrutura jurídica, a gestão democrática, segundo a qual as decisões não são tomadas levando em conta o número de quotas ou capital investido pelo sócio, mas a pessoa do cooperado.

Além disso, uma das consequências da falta de participação é o maior poder exercido pelos gestores, e, com isso, modificações das características intrínsecas das cooperativas e diminuição da transparência da gestão dos administradores.

N´outro trabalho empírico realizado pelo professor Sigismundo Bialoskorski 40 , acerca do aumento do número de associados relacionados à diminuição do poder de participação, feito com cooperativas agrícolas do estado do Paraná, em 1999, restou comprovado que:

“há uma função inversamente proporcional entre participação e número de associados, resultado não apenas vinculado à questão do voto, conforme explicitado acima, mas ao aumento dos custos relativos de oportunidade pela maior área geográfica em que atua a cooperativa.

Pode-se dizer que um dos grandes propósitos que diferenciam a cooperativa é a participação democrática e igualitária dos cooperados na sociedade. Se estamos tratando de uma situação em que a cooperativa perde ou em que haja uma diminuição da participação destes no processo decisório, desvirtua-se sua própria estrutura organizacional”.

De acordo com Renato Becho 41 , “A democracia econômica na cooperação é estrutural, antes de ser meramente administrativa. A cooperação permite que pessoas que estavam alheias ao mercado, ou que só dele participam como meros coadjuvantes, sem poder influir nos rumos sociais, passem a ser verdadeiros atores, partícipes e influenciadores das decisões. Ora, quanto maior a participação dos cooperados na realização do objeto social da cooperativa, maior será seu desenvolvimento econômico, que terá, como conseqüência, a necessidade

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de aumentar o controle e os benefícios para que o cooperado participe seja na produção de bens e serviços, seja nos processos decisórios. Dessa maneira, percebe-se bem às claras que a interpretação do princípio das portas abertas deve ser feita de forma cuidadosa, pois, além dos critérios de capacidade técnica e de inviabilidade técnico-econômica, deve-se levar em consideração que o aumento do número de cooperados gera a diminuição de sua participação, aumentado o poder dos gestores e, consequentemente, diminuindo a transparência dos órgãos administradores”.

Na audiência pública levada a cabo neste Sodalício no dia 07 de agosto deste ano, quando da sua apresentação, o estudioso da matéria, GUILHERME KRUEGER 42 , esclareceu:

“Hoje, a carga contributiva da COFINS na UNIMED é mais influenciada por ser operadora, e muito menos pela prática de atos cooperativos. E também a Unimed, por ser operadora sujeita ao marco regulatório da saúde suplementar, não pode mais exigir fidelidade societária dos médicos que compõem seu quadro. A jurisprudência consolidada, após anos de controvérsia, trata os cooperados ambiquamente. Como sócios que são, mas também como rede assistencial da Unimed.

Aliás esta orientação jurisprudencial definida pela Corte Especial do STJ tem impacto direto sobre o tema que estamos tratando aqui: será que as portas abertas da cooperativa não afeta a sua condição de operadora de saúde suplementar e viceversa? Ou melhor, a aplicação do princípio das portas abertas à comunidade médica independe do ambiente regulatório em que a Unimed opera? Ou, ao contrário, a possibilidade técnica de prestação de serviços ao seu quadro de sócios fica condicionada por ser operadora na saúde suplementar? Se for condiconada, qual é esse condicionamento? E prosegue: Muito bem. Primeiro, devemos então nos perguntar se o dimensionamento da rede assistencial é uma questão só de lucratividade do negócio. Se esta hipótese fosse correta, então todas as entidades sem finalidade lucrativa tenderiam a liberar a sua rede assistencial a todo médico interessado. Mas, isso não acontece. As operadora sem regime de autogestão não franqueiam a sua rede assistencial. Esse comportamento permite a hipótese pela qual uma densidade maior da rede assistencial não será sempre benéfica aos usuários dos planos de saúde ou à sustentabilidade da operadora no ambiente da saúde suplementar.

Essa hipótese é reforçada, quando examinamos o marco regulatório da saúde suplementar. A entrada franca na rede assistencial sequer é cogitada. Ao contrário, é permitida a toda operadora redimensionar sua rede assitencial em caso de retração de sua carteira de usuários.

Para que saibamos se esse comportamento das entidades de autogestão é lícita também para as coperativas, em que pesem as suas portas abertas, precisamos saber se uma adesão livre, mas moderada de médicos à Unimed protege de algum

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modo os seus usuários. Precisamos aqui lembrar que o negócio de uma operadora da saúde suplementar é a gestão dos riscos à saúde e o seu custeio compartilhado pela carteira. Proponho-me a argumentar que a resposta só pode ser positiva. Uma adesão moderada de médicos à Unimed é variável relevante para uma assistência sustentável aos usuários dos planos de saúde ofertados pela cooperativa no mercado.

Todo juiz que lida com litígios na área da saúde já conhece muito bem o que significa OPME. Agora, está na hora de lidarmos com mais uma sigla dessas, informa: SID (Supplier Induced Demand). Doravante vou chamar de demanda induzida ou indução à demanda. Porque ela é inescusável para se ponderar a aplicação do princípio das portas abertas no ambiente institucional da saúde suplementar.

Demanda induzida é um conceito bem conhecido da economia dos custos de transação e portanto relevante para uma análise econômica do direito. A moderação das portas abertas é um mecanismo de governança que minimiza custo de transação entre a Unimed e seus médicos cooperados. Este mecanismo tem que refletir o modo pelo qual a Unimed administra trocas econômicas por ela realizadas. Transação é tudo que envolver os serviços prestados pela Unimed aos usuários dos seus planos de saúde, e os custos incluem o monitoramento do desempenho de seus cooperados e a organização das atividades médicas. A origem dos custos de transação está relacionada ao comportamento dos indivíduos e também ao ambiente institucional. Com relação ao ambiente institucional da Unimed de portas abertas, existem três componentes principais: a especificidade do ato médico (quero dizer as prerrogativas profissionais), a alta frequência das trocas econômicas envolvendo a medicina e a incerteza comportamental dos médicos. O primeiro componente é o principal e corresponde aos critérios utilizados para distinguir as transações (que na medicina atenderá pelo nome de procedimento e estão economicamente referenciadas por grau de complexidade e custos operacionais na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, editada pelo Conselho Federal de Medicina). Já a incerteza está relacionada ao risco moral na dimensão comportamental.

Em relação à dimensão comportamental, a demanda induzida tem como pressuposto a propensão ao oportunismo. Os médicos agem geralmente de maneira racional e moral, mas nem por isso a deontologia médica será capaz de neutralizar por completo possíveis comportamentos oportunistas. Os médicos podem recorrentemente se valer economicamente de informações assimétricas, muito frequentes nas transações que envolvem a medicina. Em particular, na medicina, muitas informações serão necessariamente assimétricas pela própria natureza das prerrogativas do profissional, dada a singularidade do ato médico.

Para a economia dos custos de transação, os médicos cooperados são agentes que podem induzir as outras partes envolvidas (a Unimed ou os usuários de seus planos de saúde) a decisões economicamente menos eficientes para si mesmas. Assim se comportam para privilegiarem seus próprios interesses. A demanda induzida é reconhecida como conceito básico para o estudo interdisciplinar da economia e medicina. Pela abordagem da economia dos custos de transação, os médicos lidam moral e racionamente com eventual diminuição da marginal da rentabilidade de sua atividade profissional como um incentivo à indução de demanda pelos seus próprios serviços médicos mais rentáveis.

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suas portas permanecerem escancaradas por decisões judiciais proferidas sem uma prudente análise econômica do Direito? No índice de sinistralidade calculado pela ANS. O índice de sinistralidade mostra a relação entre despesas assistenciais e o total das receitas com operação de planos de saúde. Uma carteira em que predomina o pré-pagamento (aquele em que o usuário paga uma mensalidade fixa e nada em complemento por procedimento realizado), a indução à demanda na medicina tenderá ao aumento das despesas assistenciais, mas as receitas operacionais permanecerão constantes.

A alta no índice de sinistralidade sempre é fator de reajuste das mensalidades acima da inflação. Portanto, as portas abertas da Unimed a todo e qualquer médico interessado pode afetar negativamente o usuário dos seus planos de saúde, porque provavelmente será induzido a realizar mais procedimentos do que o mínimo necessário ou a procedimentos de maior complexidade do que suas alternativas menos complexas. E depois, por isso, seu plano de saúde ficará mais caro.

Há outro problema que afeta a Unimed de um modo particular por ser cooperativa. O índice de sinistralidade é fator relevante para cálculos atuariais da ANS para provisões exigíveis nas reservas técnicas que a regulação do setor impõe ao patrimônio líquido no setor. Em outras palavras, uma tendência de alta na sinistralidade torna exigível uma intensificação do capital da Unimed. Aumenta o comprometimento patrimonial dos médicos cooperados com os riscos financeiros gerados pela própria indução à demanda.

Isso nos leva ao que considero o maior risco das portas arrombadas, em vez de prudentemente abertas, na Unimed. Porque essa porta é uma via de mão dupla. Do mesmo modo que se quer entrar na Unimed em revoada para se ter acesso aos seus usuários nos tempos de bonança e boa rentabilidade, se quer sair em revoada, quando a ANS manda a Unimed integralizar capital para as provisões técnicas que exige, o que significa menos dinheiro disponível para os cooperados. A questão fundamental a se considerar aqui é esta: a livre adesão da cooperativa tem um corolário necessário – a variabilidade de seu capital. Considerando que o objeto da Unimed não é a atividade médica, mas a gestão de riscos com a saúde da população, é imperativo para ela, por conta dos cálculos atuariais pertinentes, um manejo controlado e prudente sobre seu patrimônio líquido. Porque a ANS assim exige. Um descontrole sobre patrimônio líquido leva imediatamente a cooperativa a ser submetida à direção fiscal da Agência e à exigência de um plano de recuperação. Dosar a entrada de cooperados no quadro de uma Unimed é também exercer controle sobre o seu patrimônio líquido com todos os imperativos por ser operadora na saúde suplementar.

Se, pela regra da razão, a variabilidade do capital e o índice de sinistralidade são fatores determinantes pelo próprio marco regulatório da saúde suplementar para a sustentabilidade do negócio da Unimed, a questão então passa a ser como demonstrar que a Unimed está fechando arbitrariamente suas portas, ou se ela na verdade está impossibilitada tecnicamente de admitir mais médicos do que suas operações indicam prudente. O problema aqui é de parametrização. Ou melhor, a ausência de uma parametrização na literatura em seu atual estado das artes não viabiliza algum tipo de scorecard, o que facilitaria enormemente o trabalho do julgador. Porque aí o trabalho dele estaria reduzido a uma verificação cartesiana do método aplicado.

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Infelizmente, as Unimed não contam com essa facilidade. Aliás, sequer tinham até recentemente uma clareza argumentativa sobre a relação entre as portas abertas e a SID, sendo falta de clareza uma explicação que encontro para o histórico de decisões judiciais que simplesmente não consideraram seu caráter bifronte para ponderar o princípio das portas abertas no contexto de um mercado altamente regulado como é o a saúde suplementar.

O CADE aqui tem um papel importante na narrativa, porque uma maior autonomia do Direito Cooperativo poderia ter sido consagrada na jurisprudência, se a autarquia não tivesse se empenhado tanto em derrubar a unimilitância na Unimed. Pela unimilitância, o cooperado tinha que ser fiel à sua cooperativa e não podia se credenciar em outras operadoras da saúde suplementar sob pena de eliminação. Enquanto a unimilitância foi considerada lícita, a Unimed estimulou que todos os médicos atuantes em sua área de admissão se cooperassem. Porque isso, na prática, levava ao fechamento do mercado para outras operadoras. E o fechamento, ao proteger a rentabilidade do médico cooperado, era evidente desincentivo à demanda induzida. Mas, o CADE cumpriu seu papel republicano e defendeu a abertura do mercado à concorrência. Ao fazê-lo, relativizou fortemente a autonomia principiológica do Direito Cooperativo na Unimed e força a cooperativa a tratar seu quadro de sócios de modo mais analógico à rede credenciada das demais operadoras.

Ora, se a jurisprudência prestigiou a concorrência em desfavor da Unimed no caso da unimilitância, é uma contradição agora aplicar a principiologia do Direito Cooperativo de modo a comprometer negativamente sua competitividade no mercado. Quero dizer, associar a proibição da unimilitância com a abertura de suas portas sem qualquer funcionalidade operacional significa, na prática, tornar o modelo cooperativo menos compatível com o ambiente da saúde suplementar. Mesmo cooperativista entusiasta que sou, quero dizer que não encontro sentido de justiça em negar à Unimed a aplicação da regra da razão por ser operadora de planos de saúde.

É relevante para a Unimed que suas portas estejam sempre livre, mas moderadamente abertas aos médicos da comunidade cearense. Isso significa, o processo de admissão de novos cooperados precisa ser objetivo, impessoal e razoável. A relevância da Unimed para os seus usuários pressupõe por óbvio que ela seja tão eficiente quanto possível no que se refere à gestão da rede assistencial e no manejo prudente de seu patrimônio líquido. A eficiência na gestão de seus custos de transação no interesse dos consumidores é um relevante fator de consideração sobre a possibilidade técnica da cooperativa de prestar serviços aos seus cooperados num ambiente econômico regulado, como é a saúde suplementar. Estou convencido de que essa é a melhor oportunidade que este Incidente suscita: os precedentes no STJ até hoje enfrentam a matéria como barreira de entrada dos médicos na Unimed e privilegiam a livre admissão. Porém, é oportuno no presente incidente introduzir na jurisprudência o enfrentamento de tese sobre a possibilidade técnica da prestação de serviços que reflita o interesse dos usuários dos planos da Unimed numa gestão eficiente e um prudente dimensionamento da rede assistencial.

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compensatório num mercado tendente à imperfeição por ação oligopsônica.

Há uma oportunidade ímpar que o TJCE profira decisão que enfrente isso: em que medida a moderação das portas abertas precisa considerar essas preocupações referentes ao ambiente da saúde suplementar, altamente regulado? Repito, nenhum dos precedentes do STJ enfrentaram tese neste sentido até agora.

Essa é a minha contribuição ao debate e agradeço a todos pela atenção dispensada”.

Por outro lado, em total confronto com a maioria dos estudiosos que neste processsado/incidente indicaram através de judiciosas informações, vêm os médicos interessados, por seu procurador (fls. 348/379), dessas razões discordar, ao afirmarem:

“Vê-se que não há nenhum permissivo legal que autorize a recusa de novos cooperados por eventual desequilíbrio econômico-financeiro, mas, ao reverso, a legislação concedeu diversas benesses de cunho econômico-financeira às cooperativas. Assim, eventual desequilíbrio econômico-financeiro é matéria que não guarda qualquer pertinência com o presente incidente, seja pelos motivos citados, seja devido ao fato da discussão aqui travada ser tão somente de direito, sob pena de ofensa ao Art. 976, inciso I, do NCPC.

Entretanto, por amor ao debate, apenas a título elucidativo, far-se-ão algumas considerações.

INEXISTE prejuízo econômico com a entrada de novos cooperados em cooperativas médicas, notadamente àquelas que ofertam plano de saúde, pois o custo delas se dá em virtude do número de clientes detentores do seu plano de saúde, uma vez que o número de consultas/procedimentos/cirurgias/exames realizados é diretamente proporcional à enfermidade deles. Ou seja, o custo independe do número de médicos cooperados, que não trazem consigo novos clientes, e também são capazes de gerar enfermidades nos já existentes. Assim, os honorários de cada médico de uma determinada especialidade vai variar de uma para outro médico, a depender da quantidade de atendimento de cada um, mas o valor total gasto pela cooperativa dependerá da utilização pelo cliente/paciente do plano de saúde.

Mesmo que a quantidade de médicos cooperados duplique, triplique, quadruplique etc., a quantidade de consultas/procedimentos/cirurgias/exames permanecerá a mesma, porquanto o médico que se coopera somente atenderá clientes já conveniados da cooperativa médica que oferta plano de saúde e que seriam atendidos, de qualquer forma, por outro médico cooperado. Assim, em permanecendo inalterada a quantidade das consultas/procedimentos/cirurgias/exames, certo é que o custo também restará inalterado, inclusive dos honorários médicos, pois, como dito, o novo cooperado apenas atenderá o paciente que, de todo modo, seria atendido por outro cooperado, recebendo o valor que seria destinado a este último. O que ocorre com o ingresso de cooperados, portanto, é uma diluição de demanda entre os cooperados já existentes.

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especialidade dermatologia, por exemplo, o custo desse mês será “180 x valor da consulta de dermatologia” (180 vezes o valor da consulta de dermatologia).O custo será o mesmo independente do nùmero de médicos dermatologistas e foi dado de acordo com a utilização do plano de saúde pelo cliente/paciente. Um ou outro médico ganhará um pouco mais e um ou outro ganhará um pouco menos de acordo com o número de consultas realizadas por cada um dentre as 180 consultas solicitadas pelos clientes/pacientes naquele mês, mas o custo total para a cooperativa médica será de 180 consultas, independente de quantos médicos cooperados atendem na referida especialidade.

Assim, se um cliente necessita de uma consulta certamente será atendido por um médico cooperado e gerará custo para a cooperativa. Se tivermos 100 ou 500 médicos cooperados o custo será o mesmo, qual seja, o honorário pago ao médico que realizou a consulta, independente de que médico seja este. Em suma, o custo variável de acordo com a utilização do plano de saúde por seus detentores, e não de acordo com a quantidade de médicos disponíveis para atendê-los. Trata-se de raciocínio lógico de mais pura simplicidade, pois, como fartamente dito, o médico cooperado não recebe um valor fixo da cooperativa, mas tão somente os valores das consultas/procedimentos/cirurgias realizadas, que seriam, de qualquer forma, realizadas por outro cooperado. Tanto é verdade que o médico que se coopera e nada fizer nada receberá...”

Neste ponto, afirmo aos eminentes colegas e julgadores deste incidente, para que profiram julgamento justo e coerente com o que foi apurado na instrução, que a repercussão econômico-financeira que se pretende aplicar ao caso não pode, em face dos inúmeros e colidentes pareceres e informações a mim chegados e postados aos autos, tratar-se como mero e simples cálculo aritimético. Na verdade, na composição do custo econômico e financeiro de cooperativa que opera plano de saúde, como é o caso, não só deve abranger a relação médico/paciente, mas, e todavia, o impacto potencial da indução de demanda na medicina; o índice de sinistralidade; o poder de participação do sócio; a carga contributiva da cooperativa; os custos de oportunidade e os custos de transação dentre outros.

Já no que toca ao tema “Eventual indução de demanda”, em manifestação dizem os médicos/interessados por seu representante legal (audiência pública fls. 859/868) e memoriais de fls. 855/858:

“Eventual indução de demanda realizada por já cooperados ou por pretensos cooperados quando da sua cooperação é matéria administrativa e póscooperação, sujeita à sanção disciplinar. Não pode uma cooperativa médica eximir-se do cumprimento de uma obrigação legal sob o argumento de que médicos realizam indução de demanda, devendo encontrar meios administrativos para fiscalizar e punir tais médicos, como faz, a título de exemplo, a Unimed Fortaleza, que tem em seu estatuto disposições que penalizam o médico indutor, podendo até mesmo excluí-lo do quadro de cooperados, como já fez recentemente”.

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Na perspectiva, é de compreender-se a desdúvidas que a “indução de demanda” é, em última análise, ingrediente forte a se trabalhar na saúde econômicofinanceira da cooperativa e que não pode ser desprezada, até mesmo quando da convocação de novos médicos à seus quadros, tal como informado nestes autos por especialistas da matéria.

O Senhor Vice-Presidente do Sistema OCB, Carlos Frederico Joffily Bezerra, na sobredita audiência pública, refletindo sobre a matéria, em resumo de fls. 811/812, pontuou, em síntese:

“Apresentou-se também relato sobre a “atividade econômica” desenvolvida pelas cooperativas que estão subordinadas às Agências Reguladoras”, sendo apresentadas as exigências da ANS perante uma cooperativa do ramo saúde que seja operadora de planos de saúde (OPS), que em seus normativos exige que a operadora, mesmo que constituída sob a forma de cooperativa, tenha sempre que preservar sua viabilidade econômica e continuidade , mediante um Patrimônio Líquido ajustado e adequado à complexidade de sua atividade econômica, e na eventualidade de não cumprir estes normativos será feita uma chamada capital, com ingresso de dinheiro novo, colocado pelo sócio (cooperado), tudo com o intúito de jamais deixar os clientes da operadora desassistidos.

Por fim fez um relato do entendimento do Sistema OCB acerca do cumprimento dos princípios cooperativos onde é livre a admissão de cooperados nas cooperativas, respeitadas as regras estatutárias de ingresso de novos cooperados, dentre elas a da possibilidade técnica da prestação de serviços, desde que não se comprometa a viabilidade econômica e a continuidade da cooperativa, em especial daquelas sujeitas a fiscalização e controle das agências reguladoras governamentais. E termina: Assim sendo analisando a lei das cooperativas e a lei dos planos de saúde, a forma de admissão de novos cooperados prevista no Estatuto Social da Unimed Fortaleza está em consonância com as legislações retro mencionadas”.

Já o Dr. Valdetário Andrade Monteiro , consoante extraído do áudio da audiência pública multicitada, representando a Comissão Estadual de Saúde Suplementar da OAB/CE e Comissão Nacional de Saúde Suplementar do Conselho Federal da OAB, sustenta, em síntese, que, “além de critérios técnicos, que também podem vir fundados em aspectos econômicos e financeiros, é mais do que necessário uma aferição técnica do profissional que pretende ingressar na cooperativa, considerando as variadas especificidades, responsabilidade que não pode ser repassada ao usuário do plano de saúde e, ainda, que a admissão de novos cooperados deve levar em conta a demanda de serviços procurados pelos usuários, de acordo com as especialidades que registram maior demanda”.

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impossibilidade ténica de prestação de serviços', regula a relação entre Cooperativa e Cooperado, não entre Cooperado e usuário do plano de saúde, e que é legal e legítmo o estabelecimento de critérios, entre eles a qualificação do profissonal interessado, que restrinja o ingresso de novos associados na cooperativa, sob pena de torná-la inviável economicamente.”

Nesse sentido, reafirmo o entendimento, que a melhor exegese a ser aplicada à espécie, é aquela de que o requisito de prévia seleção pública de prova e títulos deve relacionar-se intrínseca e tecnicamente com a “impossibilidade técnica” revelada no artigo , inciso I, da Lei nº 5.764/71, não havendo, afirme-se, por consequência, previsão no estatuto em evidência, por clara conclusão, “qualquer ilegalidade e escopo de vedar, seja por qual via for, o acesso ilimitado de novos médicos cooperados nos seus quadros”.

Significa, portanto, isso afirmar, no mínimo, conforme já revelado n´outros julgados desta Corte de Justiça “que todo e qualquer médico profissional” deve comprovar a sua capacitação técnica para o ingresso na cooperativa, de acordo com os requisitos estabelecidos no seu Estatuto, mas também a “participação e aprovação em processo seletivo, para efeito de admissão na cooperativa, tal qual vem fazendo a tempo”.

Digo, com efeito, que pelo princípio da adesão livre e voluntária, ninguém pode ser obrigado a ingressar numa cooperativa, porém, o pretendente à filiação não pode se eximir de aderir ao seu sistema, às suas normas internas, e de cooperar com os demais associados para a consecução dos fins propostos pela própria cooperativa.

Registre-se, por oportuno, que afastar a referida norma estatutária da interessada/cooperativa médica, além da já mencionada contrariedade ao princípio da não intervenção estatal na autonomia deliberativa das cooperativas, nos termos do artigo , XVIII, da Constituição Federal, igualmente afrontaria o princípio da isonomia, na medida em que o acolhimento de tese contrária implicaria desvalidar o processo seletivo dos outros tantos médicos cooperados que se submeteram aos certames instituídos pela própria cooperativa médica sem qualquer restrição.

Aliás, a previsão estatutária de submissão a certame público para novos cooperados não pressupõe, necessariamente, restrição arbitrária e discriminatória, em afronta ao princípio da porta-aberta, pois se trata, a espécie, em verdade, de uma cooperativa médica, voltada ao atendimento ao público, não sendo legítimo concluir que essa exigência tem como único escopo limitar o ingresso de novos cooperados nos seus quadros.

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equidade e da igualdade. Veja-se, pois, a sua definição nas lições de José dos Santos Carvalho Filho e Hely Lopes Meireles, citados, respectivamente:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo

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meio de recrutamento de servidores públicos”.

“Posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37,II,

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CF”.

E mais: Jamille Coutinho Costa, no trabalho “A discriminação nos concursos públicos brasileiros” 45 , estudiosa que é do tema, a respeito, diz:

“O concurso público é um instituto previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que tem como função primordial garantir uma Administração Pública transparente, que respeita princípios como a impessoalidade, igualdade e a isonomia.

Busca a seleção dos candidatos mais capacitados a ingressar nos cargos e empregos públicos, e com isso garantir uma maior eficiência nos serviços públicos. ...

Já Moreira Neto, conceitua tal instituto tendo por base o princípio da igualdade e isonomia: O concurso, formalmente, considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não poderá criar outras condições

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que não as que se encontram em lei.

Em relação ao histórico desse instituto Luciana Costa Aglantzakis explica que:

O espírito histórico da necessidade do Concurso Público para provimento de cargos e funções públicas tem suas raízes históricas no século XIX, quando a Administração Pública, ou melhor, construção ou reconstrução da Administração Pública , constitui um outro momento fundamental do programa constitucional revolucionário. Tratava-se de uma reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as virtudes e talentos do indivíduo. Esse momento histórico é retratado pelo constitucionalista português CANOTILHO (1999:119), acrescentando, ainda, que os códigos civis Napoleônico (1807) e o Português (1867) “afirmavam desde já o princípio da igualdade nas

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relações jurídicas civis e que essa tendência seria fundamental para influenciar a

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legislação administrativa”.

Termina por afirmar, após refletir sobre a inclusão do tema nas mais diversas Constituições do Brasil:

“... Observa-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe tal instituto de forma sólida, exigindo para a maioria dos cargos e empregos públicos. Dirley da Cunha Júnior explica que, diferente da Constituição Federal de 1967 que exigia o concurso público apenas para a primeira investidura em cargo público, a Constituição Federal de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos e empregos públicos, independentemente de ser a primeira investidura ou não, ressalvada, neste caso, a

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hipótese de promoção na mesma carreira.”

Ainda de acordo com Dirley da Cunha Júnior:

A exigência do concurso público para o acesso aos cargos e empregos públicos revestem-se de caráter ético e moralizador, e visa assegurar a igualdade, impessoalidade e o mérito dos candidatos. Dessa forma, tal exigência só pode ser excepcionada nas restritas hipóteses previstas pela própria Constituição Federal, uma vez que, segundo a súmula nº 685, do STF, “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual

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anteriormente investido.”

E quando avança para conceituar a discriminação como fator impeditivo da operacionalização do Estado no âmbito dos concursos públicos, arremata:

“O Ministério do Trabalho através do Programa Nacional de Direitos Humanos e da OIT editou “Brasil, gênero e raça”, trazendo o conceito de discriminação. “Discriminação é o nome que se dá para a conduta (ação ou omissão) que viola direito das pessoas com base em critérios injustificados e injustos tais como raça, o sexo, a idade, a opção religiosa e outros.” (PDH, p. 14)

Cândido de Figueiredo traz que discriminar é discernir, ou seja, discriminar as razões

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de uma teoria, separar, diferenciar, discriminar o bem e o mal.”

Ainda no que tange ao conceito:

Sem pertinência lógica ou preconceituosamente, para eliminar o indivíduo ou o objeto analisado mediante mero raciocínio subjetivo; distinção feita entre pessoas ou

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objetos, eliminando uns em benefício de outros, para satisfazer anseios e idéias preconcebidas; separação através de tirocínio sem balizamento objetivo; discernimento feito por alguém, que leva o indivíduo ou objeto distinguido à situação

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de inferioridade, embora, antes, fossem uns e outros iguais ou semelhantes entre si.

De acordo com Maria Helena Diniz, no que tange ao aspecto jurídico de discriminação:

Na linguagem jurídica em geral, indica: a) ato de separar uma coisa que está unida a outra; b) separação entre coisas, cargos, serviços, funções ou encargos iguais, similares ou diferentes; c) definição; d) limitação decorrente da individuação da coisa; e) classificação de algo, fazendo as devidas especificações; f) tratamento preferencial de alguém, prejudicando outrem. (DINIZ, 1998, p. 191)

É necessário ressaltar que a doutrina faz uma classificação no que tange a discriminação, que para alguns pode ser classificada em quatro categorias, quais sejam, negativa, positiva, direta e indireta.

Octavio Bueno e Estêvão Mallet trazem essa classificação:

A direta se verifica quando o empregador adota diretriz não admitir mulheres a seu serviço. A indireta se configura quando certos setores da economia se mostram estruturados de forma a mais favorecer o empregado dos homens. A discriminação negativa é a que resulta na recusa do trabalho de mulheres; a positiva é a que as favorece, como ocorreria com companhia de aviação que só admitisse aeromoças a seu serviço. (MAGANO; MALLET, 1993, p. 166)

Alice Monteiro de Barros classifica em direta e indireta: “A direta pressupõe um tratamento desigual fundado em razões proibidas, enquanto a discriminação indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que produzirá efeito diverso sobre

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determinados grupos. ”

De acordo com Christiani Marques:

A discriminação direta está relacionada com a adoção de disposições gerais que estabelecem distinções em critérios proibidos; a indireta, com situações, regulamentações aparentemente imperceptíveis, mas que criam desigualdades em relação a pessoas que têm a mesma característica. Por isso, é preciso identificar o chamado fator de discrímen, já que a legislação não impossibilita a discriminação, ‘deverá existir correlação lógica entre o fator da desequiparação e a distinção

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estabelecida. ’ (MARQUES, 2002, p.184)

Celso Antônio Bandeira de Mello traz que:

A razão é simples, Aquilo que se há de procurar para saber se o cânone da igualdade sofrerá ou não ofensa em dada hipótese, não é o fator de desigualação[...] Em verdade, o que se tem de indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem como ela é o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for ‘justificável’ por existir uma ‘correlação lógica’ entre o ‘fator discrímen’ tomado em

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conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta são incompatíveis com o princípio da igualdade; se, pelo contrário, inexistir esta relação de congruência lógica ou – o que ainda seria mais flagrante - se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável, a norma ou a conduta serão incompatíveis com o princípio da

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igualdade.

Portanto, analisado os fatores de discrímen tem-se que dentro do contexto dos certames públicos, a análise se a descriminação se configura possível conforme previsão da Constituição Federal, a exemplo de porcentagem de cargos só para portadores de deficiência, negros, concursos públicos só para um determinado sexo, para determinada religião e dentre outros fatores.

O que é necessário não é apenas analisar a condição em si, mas a congruência lógica que permita que a descriminação cumpra o comando do princípio da igualdade”.

Já Celso Castro, no trabalho “Administração Pública e o Risco da Arbitrariedade” 55 , aponta conclusivamente:

“A proposta é discutir-se parâmetros novos que possam nortear a discricionariedade na administração pública sem convertê-la em arbítrio.

Ao final de contas todo o poder é apenas e tão somente um instrumento de cumprimento do dever.

O atuar da administração desenvolve-se numa teia processual complexa onde a ponderação das ações é fundamental para evitar-se o arbítrio.

A cidadania somente se conquista quando o Estado é parceiro e não adversário”.

Na apelação cível nº 1.081.432-1, de Curitiba-TJ/PR, em voto unânime, o Desembargador Expedito Reis do Amaral, assim pronunciou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO. REQUERIMENTO PARA INGRESSO DE MÉDICO NO QUADRO DE COOPERADOS. NEGATIVA DE ADESÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. APROVAÇÃO EM SELEÇÃO PÚBLICA. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE E DISCRIMINAÇÃO. MEIO IDÔNEO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – IUJ 1.059.777-8/01 E IUJ 995.078-3/01. RECURSO NÃO PROVIDO”.

E mais:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED) – REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE NOVOS COOPERADOS – APROVAÇÃO PRÉVIA EM SELEÇÃO PÚBLICA DE PROVAS E

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TÍTULOS – PREVISÃO ESTATUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. -Inexiste ilegalidade em condicionar o ingresso de novos cooperados à prévia aprovação em seleção pública de provas e títulos, vez que tal exigência, por constar expressamente no Estatuto Social da UNIMED, está em consonância com o disposto no art. 29, da Lei 5.764/71. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.14.140744-5/001, da relatoria do DES. EVANDRO LOPES DA COSTA TEIXEIRA, datada de 20/09/2016)

Deve ser observado, ademais, que nem mesmo a formação universitária e o registro perante o CRM, como entendeu o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por sua Seção Cível, nos Incidentes de Unificação de Jurisprudência de nº 1.059.777-8/01 e de nº 995078-2/01, datados de 16 de outubro de 2015 e 17 de junho de 2016, respectivamente, têm o condão de afastar a exigência do profissional, que almeja o ingresso na Cooperativa, submeter-se a prévio concurso de admissão, pois, como explicitado acima, se a Cooperativa pode ser responsabilizada por atos de seus cooperados, não há como deslegitimar os requisitos que adota estatutariamente para a admissão de novos cooperados em seu quadro, por meio de prévia seleção pública. Verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. UNIMED. ACESSO DE MÉDICOS COOPERADOS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA DE SUBMISSÃO A CERTAME PÚBLICO DO PROFISSIONAL QUE PRETENDE INGRESSAR EM SEU QUADRO. LEGALIDADE. EXIGÊNCIA QUE NÃO VIOLA À REGRA DE LIVRE ADESÃO DO ART. 4º, I DA LEI 6.764/71. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR PELO PODER JUDICIÁRIO SOBRE O MÉRITO DA DELIBERAÇÃO ESTATUTÁRIA, PELO VIÉS DA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO INTERVENÇÃO ESTATAL NA AUTONOMIA DELIBERATIVA DAS COOPERATIVAS E DA ISONOMIA. INCIDENTE

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DE UNIFORMIZAÇÃO ACOLHIDO MAIORIA, SEM EDIÇÃO DE SÚMULA.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. SITUAÇÃO FÁTICA. PRETENSÃO DA AUTORA DE INGRESSO NOS QUADROS DE COOPERADOS DA REQUERIDA. COOPERATIVA MÉDICA. NEGATIVA DE ADESÃO. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM SELEÇÃO PÚBLICA. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. DIVERG~ENCIA JURISPRUDENCIAL. PREVISÃO ESTATUTÁRIA DE SELEÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA DO CANDIDATO A INGRESSO NA COOPERATIVA. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 4º, INCISO I C/C ARTIGO 29, § 1º DA LEI Nº 5.764 DE 1971. INSTITUIÇÃO DE CERTAME PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE E DISCRIMINAÇÃO.. MEIO IDÔNEO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. OFENSA. NÃO VERIFICADA. PRECEDENTES.

1. A Lei, na medida em que prevê a possibilidade de negativa de adesão do candidato a ingresso na cooperativa, em caso de impossibilidade técnica de prestação do serviço, permite a esta que promova a aferição da referida capacidade daqueles que desejam ingresso em seus quadros de cooperado.

2. Trata-se de seleção pública de meio idôneo para seleção de candidatos, adotado inclusive pela Administração Pública desde o advento da Constituição da República

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de 1988, não havendo que se falar em arbitrariedade e discriminação da medida adotada pela Cooperativa Médica em seu estatuto social.

3. Não incumbe ao Poder Judiciário emitir juízo sobre o mérito da deliberação estatutária, pelo viés da impossibilidade técnica, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da não intervenção estatal na autonomia deliberativa das cooperativas e da isonomia *TJPR – Seção Cível – IUJ – 1059777-8/01 – Curitiba – Rel. Ângela Khury).

4. Incidente de Uniformização de Jurisprudência conhecido e acolhido para reconhecer a possibilidade de exigência de aprovação em seleção pública, com previsão no Estatuto Social da Cooperativa Médica, como pré-requisito para ingresso de novos médicos em seus quadros de cooperados, inexistindo afronta ao princípio da “porta aberta”, insculpido no art. , inciso I, da Lei nº 5.764 de dezembro de 1971,

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sem edição de súmula, por maioria de votos.

Anote-se, ainda, que a interessada Cooperativa Médica, promove periodicamente edital de seleção de novos cooperados para a especialidade dos interessados/médicos, conforme informações colhidas na audiência pública sobredita (fls. 763) e no sitio da interessada cooperativa médica, não se conseguindo, afirme-se a bem da verdade, o preenchimento de todas as vagas disponibilizadas. Vejam-se o quadro:

2015 2016

Especialidade Vagas inscritos Especialidade Vagas inscritos

Alergologia imun. 5 0 Anestesiologia 30 32

Anestesiologia 30 28 Cancerologia 5 0

Cardiologia ped. 5 0 Cirurgia geral 5 40

Cancerologia 5 3 Cirurgia plástica 5 5

Cancerologia ped. 5 2 Cirurgia pediátrica 5 0

Cirurgia Geral 5 49 Clínica médica 15 7

Clínica Médica 30 3 Dermatologia 5 21

Endocrinologia Met. 5 2 Endocrinologia e metaboligia

Endocrinologia Ped. 5 0 Endocrinologia pediátrica 5 2

Gastroenterologia 5 0 Gastroenterologia pediátrica 5 0

Ginecologia e obst 30 22 Genética médica

Hematologia 5 2 Geriatria 5 0

Medicina intensiva 20 0 Ginecologia e obstetrícia 5 1

Neurologia ped. 5 0 Hematologia e Hemoterapia 5 0

Otorinolaringologia 5 19 Hematologia pediátrica 15 12

Pediatria 30 7 Infectologia pediátrica 5 1

Psiquiatria 5 3 Medicina de emergência 5 1

Psiquiatria infantil 5 0 Medicina intensiva 5 1

Reumatologia 5 1 Medicina intensiva pediátrica 5 0

Reumatologia ped. 5 0 Neurologia pediátrica 15 2

Terapia intensiva ped.. 10 1 Oftalmologia 5 0

Ortopedia e traumatologia

Otorinolaringologia 5 0

Patologia 5 1

Pediatria 5 25

Pneumologia

Psiquiatria 5 39

Radiologia e diagnóstico 10 25

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Rediologia intervencionista 5 0

Reumatologia 15 8

Reumatologia pediátrica 5 1

5 2

40 59

5 2

5 0

5 0

Verificou-se que dos dois certames realizados nos anos de 2015/2016, por exemplo, de 485 vagas ofertadas, apenas 229 foram preenchidas, o que demonstra que a Cooperativa/interessada não vem agindo com má-fé, arbitrariedade ou discriminação contra o conjunto de médicos deste Estado.

De ressaltar, ademais, que nos anos de 2014 foram ofertadas 232 vagas, sendo 10 vagas para Alergia e Imunologia; 10 para Cardiologia; 10 para Cardiologia Pediátrica; 10 para Endocrinologia e Metabologia; 10 Endocrinologia Pediátrica; 10 para Gastroenterolgia Pediátrica; 10 vagas para Gastroenterolgia; 10 para Geriatria; 10 vagas para Hematolgia e Hemoterapia; 10 vagas para Hematologia e Hemoterapia Pediátrica; 10 vagas para Infectogia; 10 vegas para Infectologia Pediátrica; 10 vagas para Neurologia; 10 vagas para Neurologia Pediátrica ; 10 vagas para Nutrologia; 20 vagas para Pediatria; 10 vagas para Pneumologia; 10 vagas para Pneumologia Pediátrica; 10 vagas para Reumatologia; 10 vagas para Reumatologia Pediátrica e 2 vagas para Cirurgia Cardiovascular, perfazendo um total de 232 vagas. (Edital de 25 de junho de 2014) 58 .

Para o ano de 2013, por sua vez, foram ofertadas 105 vagas, dentre as quais, destacam-se: 1 vaga para acupuntura; 1 vaga para Alergia e Imunologia; 24 vagas para Anestesiologia; 1 vaga para Angiologia; 1 vaga para Cancerologia Cirúrgica; 1 vaga para Cancerologia Clínica; 2 vagas para Cardiologia; 1 vaga para Ciruguia Cardiovascular; 12 Vagas para Cirurgia Gera l; 2 vagas para Cirurguia Vascular; 2 vagas para Clínica Médica; 1 vaga para Dermatologia; 2 vagas para Endocrinologia e Metabologia; 2 vagas para Endoscopia Digestiva; 1 vaga para Fisiatria; 2 vagas para Gastroenterologia; 1 vaga para Geneticista; 1 vaga para Geriatria; 8 vagas para Ginecologia e Obstetrícia; 1 vaga para Hematologia; 1 vaga para Infectologia; 1 vaga para Mastologia; 1 vaga para Medicina do Trabalho; 1 vaga para Medicina Esportiva; 1 vaga para Medicina Fetal; 1 vaga para Nefrologia; 2 vagas para Neurocirurgia; 1 vaga para Neurologia; 1 vaga para Neurologia Pediátrica ; 1 vaga para Nutrologia (Nut.Pare/Enteral); 2 vagas para Oftalmologia; 6 vagas para Ortopedia e Traumatologia; 4 vagas para Otorinaringologia; 2 vagas para Pediatria; 1 vaga para Pneumologia; 1 vaga para Proctologia; 1 vaga para Psiquiatria; 1 vaga para Radiologia e Diagnóstico por Imagem; 1 vaga para Radioterapia; 1 vaga para Reumatologia; 1 vaga para Sexologia; 1 vaga para

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Terapia Intensiva e 4 vagas para Urologia 59 .

Em todos esses certames públicos, repito, ao que se sabe, não se conseguiu provê-los na sua totalidade. (Estou grifando)

Aliás, no AgRg no RESP nº 1.452.510 – PR, o eminente Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, ao desprover o recurso respectivo, no final do seu voto, deixou assentado:

“Além disso, registre-se que o tribunal local deixou assentado que o recorrido sequer participou do processo seletivo deflagrado pelo Edital nº 001/2011, realizado após o ajuizamento da presente demanda, de se reconhecer que o autor não atende aos requisitos de admissão, sendo justificada a recusa de sua filiação ao quadro de médicos cooperados da apelante (fls. 333).

Assim, como posta a matéria, o acolhimento da pretensão recursal esbarra no enunciado da Súmula nº 7/STJ ante a necessidade de rever as circunstância fáticas e as provas dos autos” (fls. 418/421)”

Ademais, colhe-se do site do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que pelo enunciado da Súmula nº 7/STJ, inúmeros processos em que se discute a espécie não são acolhidos por impeditivo da súmula referida.

Ainda no que toca ao princípio constitucional da isonomia que deve alentar a oportuna introdução do critério “seleção” na inclusão de novos cooperados nos quadros da Cooperativa Médica interessada, importante, citar, a propósito, trecho do voto proferido pela Desembargadora LENICE BODSTEIN, do E. Tribunal de Justiça do Paraná, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 995078-3/01, análogo, verbis:

“... Retorne às definições relativas às restrições impostas no estatuto da cooperativa, na consideração de violação do Princípio da Isonomia.

Parte-se daí o não reconhecimento de mácula predominante a isonomia dos já cooperados e a restrição isonômica para o ingresso.

O conceito de isonomia consiste na dispensa de tratamento igualitário, àqueles que se encontram em situação igual, e tratamento específico (ou desigual) àqueles que apresentem necessidades diferenciadas.

No caso em tela, o conceito se aplica na mesma medida em que, não se pode conceder à postulante, o ingresso aos quadros de cooperados, se esta apresenta condição de igualdade com os demais postulantes, bem como com os profissionais já aderidos, tendo estes se submetido às regras de ingresso previstas no estatuto da cooperativa”.

Neste mesmo voto, acrescenta a eminente Desembargadora:

“Não se vislumbra ofensa aos dispositivos da Lei nº 5.764 de 1971.

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em caso de impossibilidade técnica de prestação de serviços.

Vale lembrar que se trata de uma cooperativa de médicos, profissionais que lidam diariamente com o principal bem tutelado pelo Direito pátrio, indisponível e inalienável: A vida.

Constituição da Republica Federativa do Brasil, art. , caput:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…) sublinhei)

Sendo assim, natural que a Cooperativa se certifique de que os profissionais cadastrados em seus quadros possuem plena capacidade técnica de prestar serviços de qualidade aos beneficiárioas de seus serviços.

Neste pensar, faz-se uma analogia, diz a eminente Desembargadora, com o Exame do Conselho Regional de Medicina do estado de São Paulo – CREMESP, cuja aprovação é pré-requisito para o exercício da profissão, bem como ingresso na residência médica no estado de São Paulo.

Em que pese a natureza diversa das instituições, termina, note-se que a essência de ambos os certames é a mesma: visa averiguar a capacidade técnica dos profissionais para o exercício adequado da profissão”.

A bem da Justiça, bom esclarecer, que a exigência de certame público para ingresso nos quadros do CREMESP, de novos médicos, encontra-se suspensa por força de decisão judicial exarada pela Justiça Federal daquele Estado. Mesmo assim, conforme informa a notícia retirada do site https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=NoticiasC&id=4470, 90% dos médicos recémformados de São Paulo e demais estados aderiram, voluntariamente, ao exame.

Aliás, o CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO CEARÁ, em resposta ao Ofício de nº 208/2017, desta Relatoria, como que concordando com a isonomia que se deve emprestar à inclusão de novos médicos na Cooperativa Médica interessada, assim manifestou:

“Em resposta ao Ofício nº 208/2017 – GAB/DIVFOECCR subscrito por Vossa Execelência, protocolizado neste Conselho sob o nº 5314/2017, referente ao Incidente de Resolução de Demandas repetitivas nº 8515565-07.2016.8.06.0000, Ação originária nº 0621834-12.2016.8.06.0000 – Agravo de Instrumento, salientamos, após deliberação da Diretoria do Conselho, a existência do Estatuto Social da Unimed, devidamente registrado na Junta Comercial do Estado do Ceará e mais especificamente o Parágrafo 10 do art. 3º, o qual estabelece que é obrigatória a aprovação em processo seletivo para o efeito de admissão na Cooperativa, “a fim de garantir a igualdade de oportunidades entre os interessados, a primazia pela escolha técnica, a melhor qualidade profissional dos novos cooperados, a excelência na prestação de serviços aos clientes e a transparência e equidade na admissão, conforme cópia anexa. Aproveitamos a oportunidade para cumprimentá-lo. Atenciosamente. Cons. Ivan de Araújo Moura Fé. Presidente do CREMEC”.

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“se os certames são realizados periodicamente, como visto, o ingresso paulatino de novos profissionais também se insere no âmbito da “impossibilidade técnica” do artigo , I, da Lei 5.764/71, não podendo o Poder Judiciário aferir os critérios técnicos e a capacidade da Cooperativa na administração de seus atos interna corporis”.

E foi, creio, forte nesse argumento, que o eminente Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, no REsp 1.452.510, proclamou expressamente que, “não se submetendo o profissional à participação de processo seletivo, revela-se lídima a recusa de filiação ao quadro de médicos cooperados, pois o deferimento da pretensão “estaria a ferir de morte o princípio constitucional da isonomia, em conta de que, ultima ratio, ele seria colocado a frente de outros colegas que se submeteram ao teste seletivo, conquistado por aí uma colocação prioritária e fora das vias regulares do concurso”.

Ao tratar do princípio do livre acesso ou das portas abertas, voltemos ao pano de fundo da questão, José Carlos Bastos Silva Filho 60 leciona:

“As cooperativas são organizações voluntárias, abertas a todas as pessoas aptas a utilizar os seus serviços e assumir as responsabilidades como membros, sem discriminações de sexo, sociais, raciais, políticas e religiosas (OCB, 2007).

Rui Namorado esclarece que:

a adesão livre a uma sociedade cooperativa deve ser voluntária e aberta a todas as pessoas que passam a fazer uso dos seus serviços e aceitem as responsabilidades inerentes à sua filiação; não deve haver restrições artificiais nem discriminações sociais, políticas, raciais ou religiosas. (apud BECHO, 1999, p. 103)

Tal princípio é considerado a principal característica e um dos pilares de diferenciação entre as cooperativas e as demais sociedades. Encontra-se positivado na legislação brasileira (Lei nº 5.764/71, art. 4º, I, II e IX)

A própria Constituição em seu art. , inc. XX reforça a idéia asseverando que “ninguém pode ser compelido a associar-se ou permanecer associado”.

Esses dispositivos da Constituição Federal e da Lei 5764/71 não permitem o surgimento de uma cooperativa que venha a obrigar, de forma direta ou indireta, a participação como membro de quem quer que seja. Com isso quer o sistema cooperativo que dele só participem as pessoas realmente interessadas nos serviços que possam ser por ele oferecidos. (BECHO, 1999, p. 103)

E, por seu turno, os referidos incisos II e IX da Lei nº 5.764/71 fazem alusão ao segundo viés do princípio em comento, que é o da “porta livre para a associação” ou da “abertura das cooperativas”. Significar dizer que, a princípio, todos aqueles (sem limite de sócios) que estejam dispostos a aceitar certas condições e a desenvolver os

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objetivos da cooperativa, desde que atendam aos requisitos estabelecidos em estatuto [xix], podem nela ingressar como cooperados.

O objetivo do princípio da adesão livre e voluntária é o de que cada vez um maior número de pessoas possa usufruir dos benefícios advindos do cooperativismo, unindo gente de todo “tipo”, independente de raça, religião, sexo ou outro critério discriminatório, como diz a OCB.” (Grifei)

Por sua vez, Fabrício José Klein 61 :

“Acerca do preceito da adesão voluntária e livre, também conhecido como princípio das portas abertas, importa destacar que, assim como o ingresso é livre, também são livres a permanência e a saída da sociedade, conforme o interesse do cooperado. Esse princípio serve, igualmente, para vedar qualquer discriminação de ordem política, social, racial, religiosa e de orientação sexual, em estrita correspondência com o art. , caput, da Constituição Federal.

De outra banda, a legislação nacional resguarda a aceitação dos associados à possibilidade técnica de prestação de serviços. Por exemplo: uma cooperativa de trabalho formada por vinte profissionais e com apenas um funcionário não poderá aceitar indistintamente o ingresso de novos cooperados, sob pena de impossibilidade técnica de bem tornar a efeito seus préstimos.

Por fim, vale ressalvar que o ingresso pode depender de determinada qualificação, em adequação ao objeto da sociedade. Como exemplo, não é viável o ingresso de um advogado numa cooperativa de serviços médicos, tampouco o ingresso de um médico numa cooperativa de digitadores .” (Grifei)

62

Reginaldo Ferreira Lima , afirma: “A voluntariedade na adesão tem sido equivocadamente interpretada como sendo uma norma vinculada de direitos subjetivos de pessoas que desejarem ingressar na cooperativa. Como se a cooperativa tivesse a porta escancarada, quando na verdade o princípio da porta aberta deve ser compreendido apenas no seu aspecto jurídico estrutural, isto é, a lei institui uma modalidade específica para abrigar a movimentação dos sócios em uma sociedade que se caracteriza pela dinamicidade no registro de entrada e saída de sócios”.

…....

(…) a ilimitação de associados esbarra na exceção legal da impossibilidade técnica de prestação de serviços. Assim, como existência de um número muito grande de associados pode tornar inóqua a prestação de serviço (a esses mesmos sócios, na forma do caput do art. 4º), a admissão sempre será limitada. Por exemplo, não adianta uma cooperativa de trabalho abrigar, desde logo, um número muito grande de sócios, eis que, suas atividades iniciais se restringirão a poucos contratos celebrados em nome destes, e os resultados (irrelevantes nessa fase) o que poderá servir de desestímulo e tornar inóqua a iniciativa.

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das cooperativas de consumo, eis que nas demais trata-se de uma condição relativa, que não pode ser invocada de forma ampla. Neste sentido, assim de pronunciou o professor Walmor France (…): É dificil apresentar este princípio puramente cooperativo, salvo tornando-o obrigatório somente para as cooperativas de consumo. Não há negar que o principio da livre adesão ou de porta aberta poderá ter aplicação irrestrita nas cooperativas de produção, com capacidade técnica limitada. Interpretando a livre adesão não em termos absolutos, mas relativos, já acentuava EDMOND CUNS, que só assim seria ele extensivo às demais sociedades

63

cooperativas.

Berenice Sofal Delgado 64 com a precisão de estudiosa do assunto, já referida inúmeras vezes neste voto, defende:

[…]

Deve-se considerar que as cooperativas são sociedades que precisam de uma organização para poderem realizar seu objetivo, qual seja, a prestação de serviços para os cooperados; portanto, não se pode permitir que seja dada uma leitura rígida e inconsequente do principio das portas abertas, sob pena de inviabilizar a cooperativa como um todo.

Impende, assim, notar que, ao ressalvar limitação para o princípio, a lei cooperativista harmoniza as regras do livre acesso e do número ilimitado de associados com a promoção da defesa dos interesses econômicos e sociais dos cooperados, posto que a adesão descontrolada pode resultar na inviabilidade técnico-econômica da cooperativa e, por conseqüência, na impossibilidade de se obter um resultado (tanto econômico, como social) satisfatório para os próprios cooperados.

Em outras palavras, o que a lei veda é a proibição ou a limitação imotivada do acesso de novos associados, inclusive sob a forma de fixação estatutária do número máximo de adesões, autorizando, no entanto, a restrição do acesso de novos associados como medida necessária para resguardar a viabilidade técnico-econômica e possibilitando a promoção dos interesses econômicos e sociais dos cooperados.

Integram-se, dessa maneira, os princípios e as regras que regem o cooperativismo, e mantém-se a coerência jurídico-legal.

[…]

O primeiro critério que precisa ser analisado e considerado pelos Julgadores, no momento de proferir sua decisão, é se a admissão indiscriminada de cooperados terá repercussões no funcionamento e na viabilidade econômico-financeira da cooperativa, Ora, o acréscimo de cooperados tem repercussões operacionais e econômicas na estrutura da cooperativa, sendo necessário levar em consideração as consequências desse aumento no que se refere às assembléias, ao controle das operações e à prestação de serviços.

[…]

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Dessa forma, quando o estatuto da UNIMED ou de outra cooperativa estabelece uma proporção entre clientes e médicos cooperados, está visando a preservar a viabilidade econômico-financeira da cooperativa e, automaticamente, a possibilidade técnica da prestação do serviço, exatamente uma das exceções que a própria lei federal impõe para limitar o número de associados de uma cooperativa.

Enfim, a impossibilidade técnica excepcionada pelo art. , I, da Lei nº 5.764/71, engloba a inviabilidade operacional decorrente do número excessivo de profissionais em determinada área de atuação, preservando-se a viabilidade econômico-financeira da entidade cooperativa.

[…]

Importante ressaltar que, quanto à viabilidade técnico-econômica da cooperativa em admitir, de forma irrestrita, novos associados, somente uma perícia contábil poderia demonstrar a equação entre quantidade de cooperados por especialidades e viabilidade econômico-financeira da cooperativa para suportar referida situação, sem que determine ou cause sua inexequibilidade.[…]

O ingresso descontrolado resultaria em grave desequilíbrio social, uma vez que a entrada de novos cooperados sem o preenchimento do requisito de aprovação em concurso causaria descumprimento do Estatuto Social e desequilíbrio econômico pela elevação da demanda e do custo dos serviços médicos, necessidade do aumento de estrutura de controles devidos às despesas administrativas, aumento dos custos com os planos de saúde dos médicos subsidiados e falta de competitividade no mercado.

Ressalta-se que os abusos de forma e desvio de finalidade hão de ser condenados pelo Judiciário, mas a função precípua da cooperativa não pode ser anulada sob pena de inviabilizar seu objetivo, qual seja, a busca pelo exercício de uma atividade econômica que se destina a melhorar as condições de trabalho do cooperado, maximizando o seu interesse e o da coletividade.

[…]

Dessa forma, passamos pelo critério de capacidade técnica e de inviabilidade técnico-econômica, para a análise do qual consideramos perícia elaborada por perito judicial, que afirma que a admissão de apenas um médico na cooperativa não causaria desequilíbrio, mas o ingresso de 8.000 profissionais acarretaria desequilíbrio social e econômico.

Ocorreria desequilíbrio social pelo descumprimento do estatuto e desequilíbrio econômico, pois haveria o aumento da estrutura de controles devido às despesas administrativas, ao aumento de custos com os planos de saúde dos médicos, à elevação da demanda e dos custos dos serviços médicos prestados em virtude do envelhecimento da carteira de clientes e à falta de competitividade no mercado, o que inviabilizaria a própria cooperativa. (Grifei)

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No mesmo sentido, LUIZ CARLOS DELORME PRADO 65 , avocando a obrigatoriedade da regulação governamental a saúde suplementar, através de parecer técnico solicitado pela UNIMED-BH, que se via às portas com o mesmo problema ora vivenciado pela interessada Cooperativa Médica, a respeito do tema, manifestou:

“[...]

A saúde suplementar no Brasil, formada por planos e seguros de saúde foi regulamentada em 1988, através da Lei 9.656/98 e da Medida Provisória 1665. Além disso, faz parte desse marco legal a Lei 9.961/98, que criou a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar e definiu suas responsabilidades regulatórias. Dessa forma, foi regulado no país os critérios de entrada, funcionamento e saída de operadores de planos de saúde e seguros de saúde, sendo também regulados os padrões de cobertura e da natureza da assistência a saúde. Todos esses planos são obrigatoriamente registrados na ANS que deve fiscalizar se esses planos seguem as normas de assistência previstas na regulação.

No caso brasileiro, acrescenta o parecerista, como mostra interessante artigo de Carvalho Cecilio, 2007, a luta pela regulação dos serviços de saúde no Brasil alinhou o interesse dos profissionais de saúde, principalmente dos médicos, com dos usuários dos Planos de Saúde no sentido de que todos os segmentos do setor privado de serviços de saúde fossem regulados por uma agência reguladora (no caso a ANS) vinculada ao Ministério da Saúde e, não ao Ministério da Fazenda, como anteriormente ocorria com o Seguro Saúde, que era regulado pela SUSEP.

Com esse marco regulatório, as cooperativas tornaram-se apenas uma das formas de organização da oferta de serviços de saúde no Brasil, e empresas, cooperativas e seguradoras concorrem para oferecer seus serviços em um mercado que a literatura especializada caracteriza como de concorrência oligopolista.

Nesse sentido, a UNIMED-BH tem de manter elevada qualidade de gestão para poder sobreviver nesse mercado. O mercado de Planos e Seguros de Saúde é marcado pelo fechamento de muitas operadoras que não conseguiram manter-se competitivas. Mesmo entre cooperativas de serviços médicos, que tal como a representada, são associadas è Rede Unimed, não é comum problemas econômicos, sendo que, por ocasião em que esse parecer está sendo redigido (fevereiro 2014), a ANS anunciou a suspensão compulsória da venda de vários planos de empresa dessa rede.

Nesse cenário, seria uma temeridade impor a Unimed-BH a total abertura de sua rede de associados independentemente de racionalidade econômica e, sem consideração para questões da legislação brasileira de defesa da concorrência. Tal postura colocaria em risco o equilíbrio econômico-financeiro da operadora e levaria a perda do valor da marca, que foi conquistado pelo trabalho cooperativa para concorrer com a UNIMED-BH, ou ainda, obterem credenciamento de Planos de Saúde concorrentes dessa cooperativa. Não há qualquer discriminação ou impedimento ao trabalho desses profissionais. Da mesma forma que não se cogita, por absurdo, obrigar um Plano de Saúde privado a credenciar compulsoriamente um profissional de medicina,

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não se pode obrigar uma cooperativa médica, sujeita às mesmas pressões e concorrência, à agir diferente. Portanto, o estabelecimento de critérios isonômicos, para o ingresso no quadro de associados da cooperativa, tal qual o previsto no art. 10, item e do Estatuto Social da Unimed-BH, que exige a prévia aprovação em seleção pública de provas e títulos, é explicitamente permitido pela Lei nº 5.764/71, art. , inciso I”.

Por sua vez, Paulo Gonçalves Lins Vieira e Andrea Mattos Pinheiro 66 destacam a relativização do princípio da adesão livre, verbis:

“Observa-se que apesar do princípio da adesão livre e voluntária (princípio das portas abertas) a cooperativa pode negar o pedido de ingresso de novos sócios baseando-se em critérios técnicos, objetivos, legais e estatutários. Para tanto, é indispensável a elaboração de um estudo de viabilidade econômica e social. As unidades estaduais da OCB podem auxiliar o grupo na elaboração de tal estudo.

O critério para admissão de novos membros nunca poderá ser discriminatório. O empreendimento cooperativo é regido pela indiscriminação de qualquer espécie, isto significa dizer que a cooperativa não pode utilizar como critério para admissão de novos sócios a questões política, social, religiosa ou de qualquer gênero. A sociedade é constituída para o exercício de uma atividade econômica e não em torno de uma instituição religiosa, política ou social.”

Sobre o tema, confira-se a doutrina de Leda Maria Messias da Silva, in Princípios do Cooperativismo:

"Evidentemente que a livre adesão não enseja um princípio absoluto, pois é impensável que em todas as cooperativas possa ser associada toda e qualquer pessoa, eis que a associação ajustada pressupõe uma harmonia de interesses para com o objetivo e às necessidades de seu funcionamento. Podem, portanto, ser estipuladas características próprias para a associação, sem quebra do princípio da livre adesão, como acontece nas cooperativas agrícolas, de habitação, de serviços e de consumo.

(...)

A livre adesão não pode ser entendida no sentido de que todas as cooperativas sejam obrigadas a aceitar todas as solicitações de adesão. Os candidatos a cooperados não têm um direito subjetivo à admissão, nem as cooperativas estão jungidas a um dever jurídico de aceitarem todas as candidaturas. O que esse princípio traceja é a proscrição de 'restrições artificiais', para que se admitam 'restrições não artificiais', resultando que, toda e qualquer restrição à entrada de novos associados deva resultar da própria natureza da cooperativa, e não de um juízo arbirtrário de rejeição de candidaturas, este sim discriminatório e violador do princípio maior da isonomia.

(...)

Obviamente, também não podemos nos esquecer de que, em tratando-se de 'impedimentos de ordem técnica', temos que vislumbrar a possibilidade de

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continuidade dos fins econômicos da cooperativa, de tal forma que o número excessivo de sócios possa inviabilizar o seu andamento, ou seja, como muito bem lembra Marcelo Mauad: 'o número de sócios não pode ser tal que acarrete a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Isso significa que a cooperativa somente admitirá novos parceiros quando lhe for economicamente interessante.

Na realidade, os critérios para admissão de novos sócios devem estar claramente expostos nos estatutos e devem ser compatíveis 'com os objetivos de produção, comercialização ou prestação de serviços almejados e decididos pelo grupo, e também coerentes com a missão econômica, política e social da associação'. Portanto, tudo deve estar bem transparente nos estatutos da sociedade cooperativa, a fim de que esta realmente atenda ao Princípio em comento."

Entendo, portanto, de tudo quanto visto, que à luz da legislação posta e do próprio regramento interno da interessada Cooperativa Médica, da doutrina unânime dos mais diversos estudiosos da matéria retirada; da inexistência, na espécie, de discriminação ou arbitrariedade, basta, e é suficiente para tanto, repiso, a análise das condições de mercado realizada de forma judiciosa por seus dirigentes, observados os parâmetros legais para tanto, tal como vem procedendo criteriosamente a Interessada mencionada.

Neste contexto, como sabido, tem-se que em um ambiente concorrencial onde a incerteza é elemento de real preponderância, - o erro grave é penalizado com forte perda financeira. Daí o cuidado que o gestor deve ter no cenário trabalhado da cooperativa, principalmente nas condições em a qual deve atuar. Vejam-se, a exemplo, o fechamento de inúmeras cooperativas do gênero e a punição de tantas outras pela ANS – Agência Nacional de Saúde, exatamente por questões de gestão. Tal fato encontra-se comprovado e explicitado em audiência públicia, conforme visto às fls. 754, quando restou informado à Corte que: “Segundo informações do IBGE, das cinco maiores cidades do Brasil, São Paulo, Rio de Janeiro, Salvador, Brasília, e Fortaleza, apenas Fortaleza se encontra regular perante a ANS, enquando que as UNIMEDs de São Paulo, Salvador, e Brasília, foram liquidadas e a UNIMED/RIO, encontra-se sob regime de direção fiscal”.

A comprovar tal perspectiva, cito ementa de julgado do Tribunal de Justiça do estado de Sergipe, em julgamento exarado pelo Des. Roberto Eugênio da Fonseca Porto, datado de 15 de agosto de 2017, verbis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE EDITAL C/COBRIGAÇÃO DE FAZER – EDITAL QUE LIMITA O NÚMERO DE PROFISSIONAIS EM SEUS QUADROS – POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE COOPERADOS - INVIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INTELIGÊNCIA DO ART. , I, DA LEI Nº 5764/71 – SUBMISSÃO À LEI Nº 9656/98 QUE REGULAMENTA AS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE – MISTO DE COOPERATIVA E PLANO DE SAÚDE - RÍGIDO CONTROLE DE RECEITA E DESPESA, SOB PENA DE ALIENAÇÃO DE CARTEIRA – JULGAMENTO IMPROCEDENTE DO PLEITO AUTORAL - PROVIMENTO DO RECURSO

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DECISÃO UNÂNIME. - É possível limitar o número de cooperados, quando houver impossibilidade técnica de prestação de serviços. Tal impossibilidade técnica engloba, nos termos das disposições constantes no estatuto da recorrente, inviabilidade econômico-financeira da prestação dos serviços, com a entrada de novos cooperados, além das necessidades do mercado. - Com o advento da Lei nº 9.656/98, que trata das Operadoras de Plano de Saúde, a recorrente deixou de ser somente uma Cooperativa de Médicos, e passou a ser também Operadora de Planos de Saúde, que exige um rígido sistema de controle de receitas e gastos. Caso contrário, a operadora poderá ter sua carteira alienada - Mitigação do “princípio das portas abertas”, em virtude da natureza “sui generis” da recorrente, um misto de cooperativa e plano de saúde. (Apelação Cível nº 201700718185 nº único0014369-82.2007.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 15/08/2017)

Trago, ainda, trecho do supra mencionado acórdão, a fim de demonstrar o raciocínio ali desenvolvido, o qual confirma, repito, o ponto de vista deste julgador, na espécie, o seguinte:

“(...)

A livre adesão não pode ser entendida no sentido de que as cooperativas sejam obrigadas a aceitar todas as solicitações de adesão. Os candidatos a cooperados não têm um direito subjetivo à admissão, nem as cooperativas estão jungidas a um dever jurídico de aceitarem todas as candidatura. O que esse princípio traceja é a prescrição de “restrições artificiais”, para que se admitam “restrições não artificiais”, resultando que, toda e qualquer restrição à entrada de novos associados deva resultar da própria natureza da cooperativa, e não de um juízo arbitrário de rejeição de candidaturas, este sim discriminatório e violador do princípio maior da isonomia.

(…)

Obviamente, não podemos nos esquecer de que, em tratando-se de “impedimentos de ordem técnica”, temos que vislumbrar a possibilidade de continuidade dos fins econômicos da cooperativa, de tal forma que o número excessivo de sócios possa inviabilizar o seu andamento, ou seja, como muito bem lembra Marcelo Mauad: “o número de sócios não pode ser tal que acarrete a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Isso significa que a cooperativa somente admitirá novos parceiros quando lhe for economicamente interessante”.

E ainda acrescenta o supra citado Desembargador: “Ademais, é necessário frisar que, como advento da Lei nº 9.656/98, que trata das Operadoras de Plano de Saúde, a recorrente deixou de ser somente uma Cooperativa de Médicos, e passou a ser também Operadora de Planos de Saúde. Fato esse que causa uma elevação das responsabilidades dos administradores da cooperativa, sendo estes não apenas diretores, mas também membros dos órgãos deliberativos e fiscais, além de gerentes e gestores.

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carteira alienada, conforme dispõe o artigo 24, da citada lei:

“Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômicofinanceiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.

...

§ 5o A ANS promoverá, no prazo máximo de noventa dias, a alienação da carteira das operadoras de planos privados de assistência à saúde, no caso de não surtirem efeito as medidas por ela determinadas para sanar as irregularidades ou nas situações que impliquem risco para os consumidores participantes da carteira.“

Sendo assim, o “princípio das portas abertas”, inerente às cooperativas, deve ser interpretado com ressalvas, perante a lide em análise, em virtude da natureza “sui generis” da recorrente, um misto de cooperativa e plano de saúde.

Considerando, portanto, que o ingresso de sócios de forma indeliberada poderá ocasionar um desequilíbrio financeiro da demandada, e até mesmo a alienação da sua carteira, entendo que deve ser dado provimento ao presente recurso, para reformar a decisão fustigada que anulou o processo seletivo, determinando o ingresso dos apelados nos quadros da apelante como cooperados.”

A jurisprudência pátria ao tratar da matéria em tablado, nos últimos anos, tem assim deliberado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. REQUISITOS PARA INGRESSO NO QUADRO COOPERATIVO. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA À LUZ DO ESTATUTO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULAS Nº 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. PREMISSA NÃO ASSENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284 DO STF. FATO NOVO. NÃO OCORRÊNCIA. VERDADEIRA INOVAÇÃO RECURSAL.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. O agravante não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para negar provimento ao agravo em recurso especial.

2. Para infirmar a conclusão a que chegou o Tribunal de base quanto à legalidade da prova de seleção feita pela UNIMED e na obrigatoriedade de realização de curso interno, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório carreado aos autos e do próprio estatuto da cooperativa, procedimento sabidamente inviável na instância especial, por força do óbice das Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte.

3. Ao se cotejarem as razões de decidir do acórdão recorrido com os fundamentos aventados no recurso especial, conclui-se que o agravante, naquele recurso, deixou de impugnar, especificamente, os fundamentos do aresto guerreado, qual seja, de que não haveria abuso de direito porque ele não

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foi aprovado no concurso público realizado pela UNIMED, bem como deixou de realizar o curso de cooperativismo. Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas daquilo que ficou decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 284 do STF.

4. Na espécie, o fato de ter o agravante sido aprovado no processo seletivo e de ter concluído sua participação no curso de cooperativismo, isso no ano de 2014, não se trata de fato novo, nos termos do art. 462 do CPC/73, mas sim de inovação recursal que não pode ser aqui conhecida, sob pena de supressão de instância.

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5. Agravo interno não provido.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO A ADMISSÃO DO INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS NOS QUADROS DA COOPERATIVA – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA SOCIEDADE COOPERATIVA/RÉ.

1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide. 2. Incidência da Súmula 83/STJ. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, revelando-se ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido, com

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aplicação de multa” (Grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM PROCESSO SELETIVO E REALIZAÇÃO DE CURSO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO).

1. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. , I, e 29 da Lei nº 5.764/1971).

Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa.

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3. Agravo regimental não provido. (Grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. INGRESSO NO QUADRO. RECUSA PELA EXIGÊNCIA DE CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. ART. , I, DA LEI N. 5.764/71. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA NÃO CARACTERIZADA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

67 (AgInt nos EDcl no AREsp 633.289/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

68 (STJ - AgRg no AREsp 425.272/CE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 15.04.2014)

69 (AgRg nos EDcl no AREsp 667.072/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016)

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1. O Tribunal de Justiça, ao analisar a situação fática dos autos, concluiu pela ilegalidade da exigência do aludido certificado de conclusão de curso ministrado pela Unimed Campinas.

2. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte destaca o princípio da "porta-aberta", consectário do princípio da livre adesão, segundo o qual não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novos membros nas cooperativas.

3. Dessa forma, a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido está alinhada à jurisprudência deste Tribunal Superior, incidindo, no ponto, a Súmula 83/STJ.

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4. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.COOPERATIVA. LIBERDADE DE INGRESSO. NOVO PROFISSIONAL. LIMITAÇÕES RESTRITAS À CAPACIDADE TÉCNICA DO PROFISSIONAL QUE PLEITEIA ADMISSÃO.

1. Consoante o disposto no art. , inciso I, da Lei 5.764/1971, as cooperativas caracterizam-se, dentre outras peculiaridades, por serem sociedades de "adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços".

2. As restrições admitidas pelo art. 29, § 1º, da Lei das Cooperativas, não podem sobrepujar o princípio da livre adesão, reproduzido tanto no caput do próprio dispositivo legal quanto no art. 4º, inciso I, referido.

71

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifei)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. SUFICIÊNCIA NUMÉRICA DE MEMBROS ATUANTES NA REGIÃO. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA INCONVENIÊNCIA PARA OS COOPERADOS. PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO). INCIDÊNCIA.

1. Ação ordinária que visa o reconhecimento do direito do autor de ingressar na sociedade cooperativa de trabalho médico ao argumento de que foram atendidos todos os requisitos exigidos pela lei, sendo inidônea a justificativa de suficiência numérica de médicos cooperados na região para a especialidade escolhida (ortopedia e traumatologia).

2. A cooperativa de trabalho, como a de médicos, coloca à disposição do mercado a força de trabalho, cujo produto da venda - após a dedução de despesas - é distribuído, por equidade, aos associados, ou seja, cada um receberá proporcionalmente ao trabalho efetuado (número de consultas, complexidade do tratamento, entre outros parâmetros).

3. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971) . Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

4. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa, mesmo porque a cooperativa não visa o lucro, além de ser um empreendimento que 70 (AgRg no AREsp 767.502/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 04/02/2016)

71 (AgRg no AREsp 690.205/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 28/10/2015)

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possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social.

5. Não pode a cooperativa de trabalho médico recusar o ingresso de novo membro com base apenas na quantidade suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade do proponente, pois, em que pese o princípio da porta-aberta (livre adesão) não ser absoluto, a simples inconveniência com eventual diminuição de lucro para cooperados que já compõem o quadro associativo não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei, sob pena de subversão dos ideais do sistema cooperativista.

6. Recurso especial não provido. 72 (Grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO A ADMISSÃO DO INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS NOS QUADROS DA COOPERATIVA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA SOCIEDADE COOPERATIVA/RÉ.

1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide.

2. Incidência da Súmula 83/STJ. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, revelandose ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Precedentes.

73

Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa. (Grifei)

Cumpre mencionar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que, se exigido, em estatuto, prévia aprovação em seleção pública para adesão à cooperativa, só assim, além do preenchimento dos demais requisitos exigidos, é que se daria o ingresso de novos médicos nas respectivas cooperativas. Esclareça-se, ainda, que dos médicos interessados nos processos afetados ao presente incidente, um deles, o Dr. FELIPE DE LIMA MONTEIRO, participou do certame da cooperativa, também interessada, ocorrido no ano de 2016, tendo sido considerado apto na seleção, mas desclassificado por sua colocação ter se dado além do número de vagas previsto no edital. O casos dos autos, portanto, ajusta-se a mais recente e sedimentada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA POSTA DE MANEIRA INTEGRAL E COM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECUSA. DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA DE CONDIÇÕES ESTATUTÁRIAS. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. ART. 29 DA LEI Nº 5.764/71. MÉDICO REPROVADO NO PROCESSO SELETIVO. REVISÃO DESTE ENTENDIMENTO . IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO

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MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COOPERATIVA MÉDICA. EXIGÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE CURSO DE COOPERATIVISMO COMO REQUISITO PARA INGRESSO NOS QUADROS DA COOPERATIVA. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "É possível ao Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. Ademais, com a interposição do agravo regimental, fica superada a alegação de nulidade pela violação ao referido princípio, ante a devolução da matéria à apreciação pelo Órgão Julgador" (AgRg no REsp 1.113.982/PB, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 29/8/2014). 2. A revisão da conclusão a que chegou o Colegiado estadual, de não ter a recorrente preenchido as exigências estatutárias para ingresso no quadro de médicos da Cooperativa, reclama a incursão no contexto fático-probatório dos autos, providência inviável no âmbito do recurso especial, ante o teor do óbice inserto na Súmula 7 do STJ. 3. O julgamento do presente agravo interno torna prejudicada a análise da Petição Agint 00067234/2017, a qual pleiteia a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência constante da Pet 00159335/2016.

4. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado.

75

5. Agravo interno desprovido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.499.128 - SP (2014/0277425-0)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : CLAUDIA BENETTI

ADVOGADOS : FÁBIO GINDLER DE OLIVEIRA E OUTRO (S)

PAULO AUGUSTO ROLIM DE MOURA E OUTRO (S)

RECORRIDO: UNIMED CAMPINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADVOGADO : THIAGO MACEDO RIBEIRO DOS SANTOS E OUTRO (S)

RECURSO ESPECIAL. INGRESSO DE MÉDICA EM COOPERATIVA. PROCESSO SELETIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. No caso concreto, houve a realização de processo seletivo concedendo a oportunidade à recorrente para que, em igualdade de condições com os demais candidatos, pudesse ingressar no quadro de cooperados da ré. Contudo, tendo participado do certame, a recorrente foi superada por outros onze concorrentes (outros tantos médicos na mesma situação), do que decorre a injustiça em se permitir o acesso direto de candidata não aprovada em quadros de cooperados da ré, em claro detrimento daqueles outros mais bem classificados.

3. Recurso especial não provido.

DECISÃO

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1. Trata-se de recurso especial interposto por CLÁUDIA BENETTI, com fundamento no art. 105, III, #a# e #c#, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 1026):

EMBARGOS INFRINGENTES. COMPETÊNCIA. Competência em razão da matéria e prevenção. Prevalece a competência estabelecida pelo art. 102 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre a competência ratione materiae, nos termos da súmula interna nº 98, também deste Tribunal. Divergência também quanto ao mérito recursal.

OBRIGAÇÃO DE FAZER. Ingresso de médica em Cooperativa. Acolhimento de pedido alternativo consistente na realização de processo seletivo. Fato superveniente à medida liminar concedida para o fim de inclusão da autora como cooperada. Ainda que bem classificada, autora não foi aprovada em seleção pública da qual participou. Demanda julgada procedente, revogando-se a liminar e determinando-se seja a autora excluída do quadro de cooperados da ré. Rejeitados os embargos.

Opostos embargos de declaração pela recorrente (fls. 1034-1038), foram rejeitados (fls. 1041-1046).

Nas razões do recurso especial (fls. 1053-1084), além de divergência jurisprudencial, aponta a parte recorrente ofensa ao disposto nos arts. , I, e 29, da Lei nº 5.764/71, bem como nos arts. 458, II, e 535, do Código de Processo Civil.

Em apertada síntese, aponta omissões no acórdão e sustenta que a limitação ao ingresso de novos cooperados só pode ocorrer em razão de impossibilidade técnica do profissional em exercer os serviços propostos pela cooperativa, não podendo a cooperativa limitar a adesão de novos profissionais por meio de realização de certame prévio.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 1226-1234.

É o relatório.

DECIDO.

2. De início, consigne-se que a decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 do Plenário do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 849.405/MG, Quarta Turma, Julgado em 5/4/2016).

3. No que se refere à alegada violação aos arts. 458, II e 535 do CPC, observa-se que, no recurso especial, há somente alegação genérica, sem especificação das teses que supostamente foram violadas pelo acórdão recorrido, o que atrai, de forma inarredável, a exegese da Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

4. De outra parte, quanto ao mérito, ressalte-se que a jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento de ser ilegítima a recusa de ingresso de interessado na cooperativa de trabalho médico em razão do número suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade.

A propósito, os seguintes precedentes:

Cooperativa. Nas associações com essa natureza, a limitação ao ingresso de novos associados condiciona-se à 'impossibilidade técnica de prestações de serviços' (Lei 5.764/71, artigo , I). Não basta para justificá-la a simples inconveniência que possa resultar para os que já integram o quadro de cooperados. (REsp nº 151.858/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 8/9/1998).

CIVIL E PROCESSO CIVIL. COOPERATIVA. UNIMED. VEDAÇÃO DE INGRESSO A NOVOS MÉDICOS EM FACE DO GRANDE NÚMERO DE PROFISSIONAIS ASSOCIADOS QUE ATUAM EM DETERMINADA ESPECIALIDADE.

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IMPOSSIBILIDADE.

1. (...)

2. Salvo impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei 5.764/71, deve-se considerar ilimitado o número de associados que podem juntar-se ao quadro associativo, face a aplicação do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista.

3. No caso concreto, a ré aduz que a cooperativa não é obrigada a aceitar todos aqueles que pretendam ingressar na sociedade, podendo deliberar sobre a conveniência e oportunidade da associação de novos médicos, inclusive em face da exceção legal de impossibilidade técnica de prestação de serviços. Contudo, o acórdão recorrido foi claro ao afirmar que a autora possui todas as qualificações necessárias ao exercício de sua especialidade, de modo que não é possível acolher as razões para a negativa de filiação.

4. Recurso especial não conhecido. (REsp nº 1.124.273/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 19/3/2010).

DIREITO CIVIL. COOPERATIVA MÉDICA. UNIMED. VEDAÇÃO DE INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em regra, a limitação ao ingresso de novos associados condiciona-se à impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei nº 5.764/71, não bastando a simples alegação de conveniência para os que já integram o quadro de cooperados.

2. No caso concreto, não foi reconhecida pelo acórdão recorrido - sequer acusada pela ré - qualquer inaptidão pessoal dos médicos, ora recorrentes, razão por que se deve franquear-lhes o ingresso na cooperativa médica.

3. Recurso especial provido (REsp nº 661.292/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 8/6/2010).

Contudo, este não é o caso dos autos.

Com efeito, o Tribunal de origem reformou a sentença que julgou o pedido procedente por entender que o princípio da livre adesão não tem o condão de autorizar o ingresso automático do interessado, na medida em que não elimina a necessidade do preenchimento dos requisitos objetivos estabelecidos nos respectivos estatutos da cooperativa, tendo destacado que a recorrente não obteve sucesso em processo seletivo legítimo organizado para o ingresso de novos profissionais (fls. 1028-1031) -grifamos:

Divergência não há no que tange ao reconhecimento da razoabilidade e legalidade da realização de certame prévio, a fim de a cooperativa selecionar os melhores profissionais para ingressar em seus quadros, bem como a limitação justificada ao ingresso de novos profissionais, a fim de que adesões ocorram de forma ordenada (voto vencedor, às fls. 662).

É que não se pode ignorar que o ingresso desenfreado de profissionais maus preparados no quadro de atendimento da cooperativa médica pode lhes trazer consequências danosas, extensivas a toda a classe de participantes. Há, ainda, como fato de importância já reconhecida em inúmeros julgados, a necessidade de admissão gradativa e de forma ordenada, para fins de garantir equilíbrio das atividades do quadro social e evitar o chamado “gigantismo” (...) (voto vencido, às fls. 670).

[...]

Nesse contexto, é de se reconhecer que a realização de processo seletivo concedeu a oportunidade à autora para que, em igualdade de condições com os demais candidatos, pudesse ingressar no quadro de cooperados da ré.

Ocorre que, tendo participado do certame, a apelante foi superada por outros onze

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concorrentes (outros tantos médicos na mesma situação), do que decorre a injustiça em se permitir o acesso direto de candidata não aprovada em quadros de cooperados da ré, em claro detrimento daqueles outros mais bem classificados.

Em outras palavras, em processo seletivo legítimo, teve ela a oportunidade de se associar à cooperativa ré, mas infelizmente não foi bem sucedida em certame organizado para este fim. De qualquer forma, conseguiu satisfazer pleito alternativo que visava realmente procedimento mais leal de admissão de novos cooperados, cessados os artifícios ardis da Requerida para obstar o ingresso da Requerente.

Tal posicionamento está em consonância com o entendimento desta Corte firmado no sentido de que a cooperativa pode recusar o ingresso em seus quadros se as demais previsões estatutárias não forem eventualmente satisfeitas, conforme o disposto na Lei nº 5.764/71, norma que regulamenta a política nacional de cooperativismo:

Neste sentido (grifamos):

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED).INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. SUFICIÊNCIA NUMÉRICA DE MEMBROS ATUANTES NA REGIÃO. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA INCONVENIÊNCIA PARA OS COOPERADOS. PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO). INCIDÊNCIA.

1. Ação ordinária que visa o reconhecimento do direito do autor de ingressar na sociedade cooperativa de trabalho médico ao argumento de que foram atendidos todos os requisitos exigidos pela lei, sendo inidônea a justificativa de suficiência numérica de médicos cooperados na região para a especialidade escolhida (ortopedia e traumatologia).

2. A cooperativa de trabalho, como a de médicos, coloca à disposição do mercado a força de trabalho, cujo produto da venda - após a dedução de despesas - é distribuído, por equidade, aos associados, ou seja, cada um receberá proporcionalmente ao trabalho efetuado (número de consultas, complexidade do tratamento, entre outros parâmetros).

3. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. , I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

4. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa, mesmo porque a cooperativa não visa o lucro, além de ser um empreendimento que possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social.

5. Não pode a cooperativa de trabalho médico recusar o ingresso de novo membro com base apenas na quantidade suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade do proponente, pois, em que pese o princípio da porta-aberta (livre adesão) não ser absoluto, a simples inconveniência com eventual diminuição de lucro para cooperados que já compõem o quadro associativo não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei, sob pena de subversão dos ideais do sistema cooperativista.6. Recurso especial não provido. (REsp 1.479.561/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 28/11/2014).

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Incide, portanto, o veto da Súmula 83/STJ, a obstaculizar a insurgência por ambas as alíneas do permissivo constitucional.

5. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de agosto de 2016.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator (Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 06/09/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- DEMANDA EM QUE DE BUSCA AFASTAR A LIMITAÇÃO DE INGRESSO DE NOVO MÉDICO NOS QUADROS DA COOPERATIVA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, o ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. Na hipótese, para infirmar as premissas fáticas nas quais se baseou o Tribunal a quo para não admitir o ingresso do recorrente nos quadros da cooperativa face o descumprimento de requisitos constantes no Estatuto Social, revelar-se-ia necessária uma incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice nos enunciados contidos nas Súmulas 5 e 7, desta Excelsa Corte.

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3. Agravo regimental desprovido.

(…) Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham às condições estatutárias, revelando-se ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços.

Confiram-se:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. SUFICIÊNCIA NUMÉRICA DE MEMBROS ATUANTES NA REGIÃO. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA INCONVENIÊNCIA PARA OS COOPERADOS. PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO). INCIDÊNCIA.

1. Ação ordinária que visa o reconhecimento do direito do autor de ingressar na sociedade cooperativa de trabalho médico ao argumento de que foram atendidos todos os requisitos exigidos pela lei, sendo inidônea a justificativa de suficiência numérica de médicos cooperados na região para a especialidade escolhida (ortopedia e traumatologia).

2. A cooperativa de trabalho, como a de médicos, coloca à disposição do mercado a força de trabalho, cujo produto da venda - após a dedução de despesas - é distribuído, por equidade, aos associados, ou seja, cada um receberá proporcionalmente ao trabalho efetuado (número de consultas, complexidade do tratamento, entre outros parâmetros).

3. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços

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prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

4. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa, mesmo porque a cooperativa não visa o lucro, além de ser um empreendimento que possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social.

5. Não pode a cooperativa de trabalho médico recusar o ingresso de novo membro com base apenas na quantidade suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade do proponente, pois, em que pese o princípio da porta-aberta (livre adesão) não ser absoluto, a simples inconveniência com eventual diminuição de lucro para cooperados que já compõem o quadro associativo não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei, sob pena de subversão dos ideais do sistema cooperativista.

6. Recurso especial não provido. (REsp 1.479.561/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 28.11.2014).

CIVIL E PROCESSO CIVIL COOPERATIVA. UNIMED. VEDAÇÃO DE INGRESSO A NOVOS MÉDICOS EM FACE DO GRANDE NÚMERO DE PROFISSIONAIS ASSOCIADOS QUE ATUAM EM DETERMINADA ESPECIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de prequestionamento em relação ao art. 273, I, § 2º, do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ.

2. Salvo impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei 5.764/71, deve-se considerar ilimitado o número de associados que podem juntar-se ao quadro associativo, face a aplicação do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista.

3. No caso concreto, a ré aduz que a cooperativa não é obrigada a aceitar todos aqueles que pretendam ingressar na sociedade, podendo deliberar sobre a conveniência e oportunidade da associação de novos médicos, inclusive em face da exceção legal de impossibilidade técnica de prestação de serviços. Contudo, o acórdão recorrido foi claro ao afirmar que a autora possui todas as qualificações necessárias ao exercício de sua especialidade, de modo que não é possível acolher as razões para a negativa de filiação.

4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.124.273/CE, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19.3.2010).

Na espécie, o acórdão recorrido afirmou que o agravante não preenche todas as condições necessárias para o ingresso no quadro associativo da agravada, conforme se extrai do seguinte trecho:

"No caso dos autos, não se tem notícia de que o Apelado tenha sido aprovado em teste seletivo. E, nesse ínterim, a Apelante informou que à época do ajuizamento da ação (10.05.2011 - fl. 02 vº), estava aberto edital de Seleção Pública (22.07.2011 - fls. 223/239).

É de se reconhecer, portanto, que o Apelado não atende aos requisitos de admissão, revelando-se justificada a recusa de sua filiação ao quadro médico da

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Apelante" (fl. 447).

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Ademais, trago ao conhecimento de todos, julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, proferido no último dia 15/08/2017, no Recurso Especial de nº 1.675.348 - PR (2017/0127672-9), no qual sua Excelência, o Relator, Ministro Luís Felipe Salomão, já revelando entendimento da Corte a respeito do tema ora em discussão, assim manifestou:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDlCO (UNIMED). INGRESSO. CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO ESTATUTO. DESCUMPRIMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, o ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. Na hipótese, para infirmar as premissas fáticas nas quais se baseou o Tribunal a quo para não admitir o ingresso das recorrentes nos quadros da cooperativa face o descumprimento de requisitos constantes no Estatuto Social, revelar-se-ia necessária uma incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice nos enunciados contidos nas Súmulas 5 e 7, desta Excelsa Corte.

3. Recurso especial não provido.

Ao contextualizar o seu entendimento a respeito, o eminente Ministro referiu com muita propriedade:

“[...] A jurisprudência do STJ é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, revelando-se ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM PROCESSO SELETIVO E REALIZAÇÃO DE CURSO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO).

1. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. , I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 667.072/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)– DEMANDA POSTULANDO A ADMISSÃO DO INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS NOS QUADROS DA COOPERATIVA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA SOCIEDADE COOPERATIVA/RÉ.

1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide.

2. Incidência da Súmula 83/STJ. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, revelandose ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa. (AgRg no AREsp 425.272/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 15/04/2014)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA. LIMITAÇÃO AO INGRESSO DE NOVOS COOPERADOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que não se pode vedar o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, salvo se demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços, nos termos do art. , I, da Lei 5.764/71.

2. A agravante, em seu arrazoado, não deduz argumentação jurídica nova alguma capaz de alterar a decisão ora agravada, que se mantém, na íntegra, por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp 252.861/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 03/02/2014)

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AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEMANDA EM QUE SE BUSCA AFASTAR A LIMITAÇÃO DE INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS NOS QUADROS DA COOPERATIVA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.- A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo , inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham às condições estatutárias, revelando-se ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Precedentes.

2.- O recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 334.554/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 14/11/2013)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- DEMANDA EM QUE DE BUSCA AFASTAR A LIMITAÇÃO DE INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS NOS QUADROS DA COOPERATIVA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. Incidência da Súmula 83/STJ. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, à luz do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista (artigo

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4º, inciso I, da Lei 5.764/71), não pode ser vedado o ingresso, nos quadros da sociedade cooperativa, àqueles que preencham as condições estatutárias, revelandose ilimitado o número de associáveis, salvo demonstrada a impossibilidade técnica de prestação de serviços. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 190.683/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 03/10/2012)

E completa:

“Na hipótese ora em foco, o acórdão local foi claro ao afirmar que as recorrentes não preencheram todas as condições estatutárias necessárias para integrar o quadro associativo.

É o que se extrai do seguinte excerto do aresto impugnado (fls. 471-474): Assim, da leitura dos mencionados dispositivos legais, constata-se que o ingresso de novos médicos ao quadro das cooperativas é ilimitado, salvo se o cooperado não tiver capacidade técnica para a prestação dos serviços aos usuários e não preencha as condições estabelecidas no estatuto. Nesse viés, assim estabelece o estatuto da apelada acerca das regras para ingresso de novos associados (sequência 26.4): Art. 32 - Poderá ingressar na Cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, todo médico que exerça a sua atividade como profissional autônomo na área geográfica de ação da Sociedade, determinada pelo artigo 1 º possa livremente dispor de si e de seus bens, concorde com o presente Estatuto e satisfaça as condições técnicas e legais comprovadas através aos seguintes elementos: I - apresentação dos seguintes documentos: a) diploma de Médico expedido por instituição reconhecida pelo Ministério da Educação; b) título de Especialista devidamente registrado em conselho Regional de Medicina; c) comprovantes de inscrição no Conselho Regional de Medicina do Paraná e nos órgãos municipais e previdenciários como autônomo; II - dois anos de exercício profissional após a titulação na especialidade médica proposta, devidamente comprovados; III- aprovação prévia em seleção pública de provas e títulos promovida pela Cooperativa, a qual será realizada pior instituição idônea reconhecida nacionalmente.

[...]

Logo, vê-se que uma das condições estabelecidas pelo Estatuto para o ingresso na associação é justamente a aprovação prévia em seleção de provas e títulos, a qual não se submeteram as apelantes, ocasionando então a negativa da apelada em inscrevê-Ias em seu quadro de associados.

Por isso, exigir aprovação em certame público não desrespeita o artigo , inciso I da Lei nº. 5.764/71, pois esta mesma Lei condiciona em seu artigo 29 o preenchimento pelo pretenso associado das condições estabelecidas no Estatuto.

Neste sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal em casos semelhantes:

[...]

Além disso, considerando os documentos carreados nas sequências 1.4 e 1.6, evidencia-se que ao tempo da propositura da demanda em junho de 2013, as apelantes não preenchiam o requisito previsto no artigo 3º, inciso II, do Estatuto Social da apelada, qual seja, "dois anos de exercício profissional após a titulação, na especialidade médica proposta, devidamente comprovados", posto que a titulação de especialidade em dermatologia da apelante Elisa foi registrada em 30/01/2012, enquanto que a titulação da apelante Leticia foi registrada em 17/12/2012.

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Assim, para infirmar as premissas fáticas em que se baseou o Tribunal a quo, a fim de obstar o ingresso das recorrentes nos quadros da cooperativa recorrida, revelar-seia necessária uma incursão no acervo fático-probatório constante dos autos, o que encontra óbice nos enunciados contidos nas Súmulas 5 e 7, desta Excelsa Corte.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)– DEMANDA EM QUE DE BUSCA AFASTAR A LIMITAÇÃO DE INGRESSO DE NOVO MÉDICO NOS QUADROS DA COOPERATIVA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, o ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

2. Na hipótese, para infirmar as premissas fáticas nas quais se baseou o Tribunal a quo para não admitir o ingresso do recorrente nos quadros da cooperativa face o descumprimento de requisitos constantes no Estatuto Social, revelar-se-ia necessária uma incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice nos enunciados contidos nas Súmulas 5 e 7,

desta Excelsa Corte.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 799.978/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017)

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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. REQUISITOS PARA INGRESSO NO QUADRO COOPERATIVO. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA À LUZ DO ESTATUTO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULAS Nº 5 E 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. PREMISSA NÃO ASSENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 284 DO STF. FATO NOVO. NÃO OCORRÊNCIA. VERDADEIRA INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. O agravante não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para negar provimento ao agravo em recurso especial.

2. Para infirmar a conclusão a que chegou o Tribunal de base quanto à legalidade da prova de seleção feita pela UNIMED e na obrigatoriedade de realização de curso interno, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fáticoprobatório carreado aos autos e do próprio estatuto da cooperativa, procedimento sabidamente inviável na instância especial, por força do óbice das Súmulas nºs 5 e 7 desta Corte.

3. Ao se cotejarem as razões de decidir do acórdão recorrido com os fundamentos aventados no recurso especial, conclui-se que o agravante, naquele recurso, deixou de impugnar, especificamente, os fundamentos do aresto guerreado, qual seja, de que não haveria abuso de direito porque ele não foi aprovado no concurso público realizado pela UNIMED, bem como deixou de realizar o curso de cooperativismo.

Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas daquilo que ficou decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 284 do STF.

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4. Na espécie, o fato de ter o agravante sido aprovado no processo seletivo e de ter concluído sua participação no curso de cooperativismo, isso no ano de 2014, não se trata de fato novo, nos termos do art. 462 do CPC/73, mas sim de inovação recursal que não pode ser aqui conhecida, sob pena de supressão de instância.

5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 633.289/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2017. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator”.

De lembrar, por oportuno, que, no mesmo sentido, a Corte superior infra constitucional, de forma muito esclarecedora, ao julgar o AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 748.699 – PR, datado de 08/11/2016, o Senhor Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, também manifestou de forma muito clara:

“Trata-se de agravo interno interposto por ALESSANDRA CARLA ZEVE, contra a decisão cuja ementa tem a seguinte redação (e-STJ, fl. 379):

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. RECUSA. DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA DE CONDIÇÕES ESTATUTÁRIAS. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. ART. 29 DA LEI Nº 5.764/71. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

Nas razões do agravo, a parte agravante afirma que o estatuto da parte agravada infringe a Lei das Cooperativas, sustentando que a adesão de associados não pode ser limitada. Assegura que a parte agravada possui a intenção de reserva de mercado ante a existência de tal limitação. Ausente impugnação. É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Eminentes colegas, o agravo interno não merece ser provido.

Efetivamente, constata-se, do confronto entre as razões do agravo interno e a fundamentação do julgado recorrido, que a parte agravante não traz fundamentos capazes de infirmar as conclusões tiradas no decisum objurgado.

Busca a parte agravante que sejam os interessados admitidos como médicos cooperados, alegando, em síntese, que a parte agravada não pode limitar o número de associados.

No entanto, conforme exposto na decisão vergastada, o princípio da 'portaaberta' baseado no art. 29, da Lei nº 5.764/71, que dispõe que não pode a cooperativa apresentar restrições arbitrárias e discriminatórias a novos cooperados, protege também o direito da parte agravada opor-se à entrada de profissionais caso todas as circunstâncias previstas em seu estatuto não forem integralmente satisfeitas.

Assim, conforme exposto em fl. 301, a parte agravante não foi aprovada em processo seletivo, situação essencial para ser admitida nos quadros da parte agravada conforme previsão estatutária.

Destarte, não tendo a parte agravante comprovado de modo satisfatório que preenche os requisitos delimitados pela cooperativa, não pode esta ser compelida a credencia-la sob pena de ferir princípios básicos como o da liberdade, quiçá da igualdade, isso porque, conforme bem exposto na decisão proferida pelo Tribunal de origem, "o deferimento da pretensão da Apelada

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estaria a ferir de morte o princípio constitucional da isonomia, em conta de que, ultima ratio, ela seria privilegiada em relação a outros colegas que se submeteram a teste seletivo, com ou sem êxito, conquistando por aí uma colocação prioritária e fora da vias regulares do concurso (e-STJ, fl. 305)."

Destarte, o agravo não merece ser provido. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto”.

Refletindo sobre os pontos explicitados nos acórdãos evidenciados, a digna Relatora do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 995078-3/01, do Paraná, LENICE BODSTEIN, com propriedade, afirma:

“... Em face destes, pontua-se que se referem a restrições arbitrárias e discriminatórias e ensinam que a regra limitativa da responsabilidade técnica deve ser interpretada segundo a natureza da Cooperativa, reiterando a validade do Princípio da Porta Aberta”.

Diz Sua Excelência: “O julgado de lavra da e. Ministra Maria Isabel Galloti, impende da predominância do Princípio da Livre Adesão sobre as restrições admitidas pela Lei das Cooperativas.

Os demais votos assinalam ideia de arbitrariedade e discriminação, que novamente torna vaga e livre a interpretação dos textos pertinentes e, de conclusão, tem-se o Princípio da Porta Aberta ou Livre Adesão”.

Visto isso, arremata: “não se pode reconhecer fato novo a unânime aderência principiológica”.

No âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, divergência proclama-se nas suas quatro Câmaras de Direito Privado a respeito do tema. E é extamente isto que se procura resolver neste julgado. A título de informação, por oportuno, é bom afirmar-se que pela nova composição das Câmaras deste Sodalício, a 4ª Câmara de Direito Privado, da qual sou membro, posiciona-se a favor da legalidade do certame, enquanto a 2ª Câmara de Direito Privado é contrária a tal entendimento.

Aliás, ainda estudando o comportamento do Tribunal respeitantemente à matéria ora tratada, citamos: 1ª e 3ª Câmaras de Direito Privado constatamos inexistir pronunciamento a respeito, enquanto, pela composição antiga, verifica-se pensamento favorável à exigência de seleção pública as 1ª, 3ª, 5ª e 7ª Câmaras Cíveis, em contrapartida, posicionavam-se a 1ª, 2ª e 8ª Câmaras Cíveis pela inexigência do certame.

Veja-se, portanto, a jurisprudência desta Corte:

EXIGE CERTAME

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QUADRO. POSSIBILIDADE. REGRA DA LIVRE ADESÃO MITIGADA. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR PELO PODER JUDICIÁRIO SOBRE O MÉRITO DA DELIBERAÇÃO ESTATUTÁRIA. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRINCÍPIO DE NÃO INTERVENÇÃO ESTATAL NA AUTONOMIA DELIBERATIVA DA COOPERATIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. , I, e 29 da Lei nº 5.764/1971).

2. Não é abusiva a exigência de seleção pública prevista no estatuto da Cooperativa, tendo em vista que não incumbe, ao Poder Judiciário intervir no funcionamento das Cooperativas, sob pena de ferir os princípios constitucionais da autonomia deliberativa, da não intervenção estatal e da livre associação, insculpidos no artigo , XVIII, da Constituição Federal.

3. Não se submetendo o profissional à participação de processo seletivo, revela-se lídima a recusa de filiação ao quadro de médicos cooperados, pois o deferimento da pretensão “estaria a ferir de morte o princípio constitucional da isonomia, em conta de que, ultima ratio, ele seria colocado a frente de outros colegas que se submeteram ao teste seletivo, conquistado por aí uma colocação prioritária e fora das vias regulares do concurso”. Precedentes.

4. A equação estabelecida entre a procura por serviços médicos e a oferta de profissionais propicia o equilíbrio econômico-financeiro da cooperativa, sob pena de tornar insustentável o modelo adotado, em prejuízo dos próprios cooperados e dos consumidores que aderiram aos planos de saúde oferecidos pela cooperativa. Assim, na leitura da Lei 5.764/71, quando dispõe em número ilimitado de associados, deve-se interpretar tal expressão à luz do princípio da razoabilidade, norteador de todo o ordenamento jurídico.

5. Portanto, o número de associados dependerá do número de usuários, conforme levantado pelo Conselho Técnico da Cooperativa. Permitir que todo médico participe dos quadros da agravada, poderá significar um sério declínio econômico, diante da admissão de todos os médicos interessados, ensejando uma situação de desequilíbrio financeiro, comprometendo a sustentabilidade e a permanência do sistema.

6. Agravo Regimental conhecido e provido. (TJCE. Agravo Regimental 0621523-21.2016.8.06.0000/50000. Relator: Desembargador FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível. Julgador em: 16.08.2016) Grifei

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO COM TUTELA ANTECIPADA. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO- UNIMED. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSÃO DE NOVOS ESPECIALISTAS MAIOR QUE O NECESSÁRIO. MASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL. INGRESSO LIMITADO À CAPACIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONFORME OS DITAMES DO REGIMENTO INTERNO E ESTATUTO DA COOPERATIVA. RELATIVIZAÇÃO. NÃO HÁ E NEM PODE HAVER NÚMERO ILIMITADO DE ASSOCIADOS DEVIDO AO PRINCÍPIO DA "LEI DA BOA RAZÃO" OU À MÁXIMA DA RAZOABILIDADE. LIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA: "QUANDO O TEXTO NORMATIVO DA LEI Nº 5.764/71 FALA EM NÚMERO ILIMITADO DE ASSOCIADOS, DEVE-SE INTERPRETAR TAL EXPRESSÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, NORTEADOR DE TODO O ORDENAMENTO JURÍDICO. ASSIM, ENQUANTO A DEMANDA FOR CRESCENDO, O NÚMERO DE

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ASSOCIADOS PODERÁ AUMENTAR ILIMITADAMENTE, MAS SEMPRE CONDICIONADA À NECESSIDADE DOS USUÁRIOS. NA MEDIDA EM QUE O FLUXO DE ADMISSÃO SE TORNE UM OBSTÁCULO AO BOM FUNCIONAMENTO DA COOPERATIVA, CERTAMENTE ESSA REGRA MERECERÁ SER RELATIVIZADA" AGRAVO DE Nº 0015206-03.2009.8.06.0000, APELAÇÃO Nº 0327618-02.2000.8.06.0001 E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0008083-56. 2006.8.06.0000/1. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (TJCE. Agravo 0620390-41.2016.8.06.0000/50000. Relator: DES. DURVAL AIRES FILHO. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível. Julgado em: 02.08.2016) Grifei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. POSSIBILIDADE. INGRESSO LIMITADO À CAPACIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E CONFORME OS DITAMES DO REGIMENTO INTERNO E ESTATUTO DA COOPERATIVA. LEI DO COOPERATIVISMO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A presente demanda versa sobre a possibilidade da Unimed Fortaleza Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., ora recorrente, limitar o ingresso dos agravantes nos quadro de cooperados, sob o argumento de que a admissão dos profissionais deve observar a quantidade de vagas disponíveis em edital em cada especialidade indicada pela recorrida.

2. O regime jurídico das cooperativas, delimitado pela Lei nº. 5.764/71, dispõe expressamente acerca da adesão voluntária, permitindo o livre ingresso de associados, condicionado tão somente ao preenchimento das condições previstas em cada estatuto.

3. Depreende-se de tais normas que, atendidos os requisitos estatutários, o ingresso de novos associados é livre, somente podendo ser restringido na hipótese de critérios prévios. E tal restrição é válida já que advindas das imposições definidas pelos órgãos sociais da cooperativa, desde que consonantes com a finalidade social da entidade, e com as regras legais existentes. Dito isto, facilmente se percebe que quaisquer atos que venham a restringir a liberdade de associação devem ser devidamente fundamentados e comprovados com base na impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, como também diante da inobservância das formalidades internas prescritas no âmbito da cooperativa.

4. Assim, na leitura da Lei 5.764/71, quando dispõe em número ilimitado de associados, deve-se interpretar tal expressão à luz do princípio da razoabilidade, norteador de todo o ordenamento jurídico. Portanto, o número de associados dependerá do número de usuários, conforme levantado pelo Conselho Técnico da Cooperativa. Permitir que todo médico participe dos quadros da agravada, poderá significar um sério declínio econômico, diante da admissão de todos os médicos interessados, ensejando uma situação de desequilíbrio financeiro, comprometendo a sustentabilidade e a permanência do sistema.

5. Recurso conhecido e não provido. (TJCE. Agravo de Instrumento 0628470-28.2015.8.06.0000. Relator: Des. INÁCIO DE ALENCAR CORTEZ NETO. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível. Julgado em: 21.03.2016) Grifei

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COOPERATIVISMO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. A recusa de eventual interessado a ingressar nos quadros da cooperativa somente poderá ocorrer se restar consignada a impossibilidade técnica da prestação de serviços, aliada à inobservância das formalidades internas prescritas no âmbito da cooperativa.

2. Na espécie, torna-se evidente que as apeladas não atentaram para as regras existentes de admissão de novos cooperados.

3. Quando o texto normativo da Lei nº 5.764/71 fala em número ilimitado de associados, deve-se interpretar tal expressão à luz do princípio da razoabilidade, norteador de todo o ordenamento jurídico. Assim, enquanto a demanda for crescendo, o número de associados poderá aumentar ilimitadamente, mas sempre condicionada à necessidade dos usuários, conforme apurado pelo Conselho Técnico da cooperativa. Na medida em que o fluxo de admissão se torne um obstáculo ao bom funcionamento da cooperativa, certamente essa regra merecerá ser relativizada.

4. Apelação conhecida e provida para indeferir o pedido de admissão das apeladas na cooperativa demandada. (Relator (a): FRANCISCO GLADYSON PONTES; Comarca: Conversão; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data de registro: 21/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. INSCRIÇÃO DE COOPERADO. NEGATIVA DA COOPERATIVA. PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA "PORTA ABERTA". APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. PRELIMINAR - DO AGRAVO RETIDO

1.1. O artigo 273 do Código de Processo Civil exige, para a concessão de antecipação de tutela, a presença de prova inequívoca da verossimilhança da alegação e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

1.2. Impende esclarecer que não há qualquer vedação legal para concessão da medida precária em matéria de inclusão de cooperado médico.

1.3. Ademais, se a parte pleiteia a concessão de efeito suspensivo à apelação, deve fazê-lo em procedimento adequado, no caso, através de agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 do CPC. Dessa maneira, o agravo retido não merece acolhimento.

2. DO MÉRITO

2.1. Dispõem os artigos 4º e 29 da Lei nº 5.764/71, que rege as cooperativas, que o ingresso em seu quadro é livre e com número ilimitado de associados, desde que preenchidos os propósitos sociais e as condições estabelecidas no estatuto.

2.2. Conforme entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte: Pelo princípio "da porta aberta", diferentemente do que ocorre nas demais sociedades, qualquer pessoa tem o direito de ingressar e sair da cooperativa a seu livre arbítrio, desde que satisfaçam as condições previstas no respectivo Estatuto Social. Contudo, ressalta-se que esse princípio admite exceção quando houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, ou seja, quando a cooperativa não tiver mais condições de cumprir suas atividades, por ter atingido sua capacidade, podendo, certamente, recursar novos associados. (TJRN - Apelação Cível nº 2003.002836-1, Rel. Des. Dúbel Cosme. 1ª Câmara Cível. jl. 06/10/2003).

2.3. Insustentável, portanto, a tese da livre adesão sem restrições, o que enaltece o entendimento de que a impossibilidade técnica, citada na lei do cooperativismo, ocorre não só para a prestação de serviços, mas também com relação à administração da própria sociedade.

2.4. Feitas estas considerações, ressalta-se inexistir disposição legal que obrigue a cooperativa a admitir qualquer interessado em seus quadros, sendo

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vedada a interferência estatal no seu funcionamento interno, o que configura um ato interna corporis.

2.5. Se o número de médicos que atuam na área de abrangência das especialidades do apelado é suficiente para atender a demanda dos usuários do plano de saúde administrado pela apelante, significa, desta forma, existir a desnecessidade de admissão de novos cooperados, sob pena de prejuízo aos cooperados atuais e à finalidade da própria cooperativa.

2.6. Nesse aspecto, reforçada, então, está a inteligência de que a livre adesão não pode importar na obrigatoriedade de aceitação de um número ilimitado de associados, principalmente na mesma especialidade, sob pena de inviabilização da própria continuidade das atividades da cooperativa, o que feriria claramente o princípio da affectio societatis, que orienta a constituição das sociedades de pessoas.

2.7. Apelo conhecido e provido. (Relator (a): CARLOS ALBERTO MENDES FORTE; Comarca: Conversão; Órgão julgador: 5ª Câmara Cível; Data de registro: 11/09/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIMED. COOPERATIVA MÉDICA. MÉDICOS. LIVRE INGRESSO LIMITADO À CAPACIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INTELIGÊNCIA DA LEI DO COOPERATIVISMO. INSATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO PROVIDO. (1) É livre o ingresso de novos associados aos quadros de cooperativa médica, limitado o número à impossibilidade técnica de prestação dos serviços, que pode ser traduzida na inviabilidade operacional decorrente do número excessivo de profissionais. (2) Possível ao Judiciário pronunciar-se sobre a razoabilidade dos critérios adotados pelas associações para a admissão de novos membros, mormente quando discordantes com o preceito contido no art. 4º, inciso I, da Lei do Cooperativismo. Homenagem ao princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário. (3) A faculdade conferida às associações de negar o ingresso de novos integrantes não implica necessariamente violação à liberdade de exercício da profissão. No caso específico, ficou demonstrado que os médicos possuem outras opções de atividade profissional, além de se ligarem a uma cooperativa de assistência médica. (4) À míngua de prévia justificativa da cooperativa promovida quanto ao indeferimento dos pedidos de adesão, e não tendo sido colhidos dados técnicos pelos autores que façam prova inequívoca da alegada capacidade de absorção de novos profissionais de saúde dentro das respectivas especialidades médicas, ou de que o número de médicos já conveniados é incapaz de responder à demanda de usuários do sistema, não há como concluir pela satisfação dos requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada, tanto mais quando a proporção entre os atuais cooperados englobados em sua totalidade e os usuários da entidade supera a média recomendada pela OMS -Organização Mundial da Saúde - para a relação de médicos por habitante. (5) Recurso desprovido. (TJCE. Agravo de Instrumento nº 9650-25.2006.8.06.0000/0, TJCE, Rel. Des. JOSÉ ARÍSIO LOPES DA COSTA, 1ª Câmara Cível, j. 28/08/2007). Grifei

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AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. EXIGÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO QUE DEDUZIDO. ART. 273 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO A QUO REFORMADA. 1.Submetido o agravo de instrumento a julgamento pelo órgão colegiado, resta prejudicado o pedido de reconsideração de fls. 194/220, o qual se restringe aos requisitos necessários à concessão de efeito suspensivo. 2.Reconhecida a preclusão temporal, inviabiliza-se a apreciação das alegações de fls. 224/225, aduzidas quando já decorrido o prazo legal para oferecimento de contrarazões. 3.Para a concessão da tutela antecipada, o art. 273 do Código de Processo Civil exige o atendimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) requerimento expresso doautor; (b) prova inequívoca do que deduzido pela parte; (c) verossimilhança do direito alegado; (d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 4.Na situação dos autos, embora o autor tenha procurado demonstrar sua especialização em oftalmologia, bem como o atendimento de outras exigências estipuladas no Estatuto Social da UNIMED DE FORTALEZA, não há prova inequívoca de que haveria capacidade de absorção de novos oftalmologistas pela cooperativa ou mesmo que o atual número de médicos cooperados eventualmente não supre a demanda dos seus usuários. 5.O art. 4º da Lei nº 5.764/71 - Lei do Cooperativismo define as cooperativas como "sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados". Dentre suas principais características devem-se destacar: (a) adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços; (b) área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços. Não obstante tenha a Lei do Cooperativismo assinalado que as cooperativas teriam número ilimitado de associados, mais adiante ressalvou que a quantidade de associados seria ajustada à possibilidade técnica de prestação de serviços. Assim, legitima-se a restrição quantitativa de associados fundada no critério da "possibilidade técnica de prestação de serviços". 6. Não há uma regra absoluta que imponha à cooperativa a necessidade de admitir todos aqueles que pretendam a ela associar-se, devendo prevalecer, por conseqüência, os critérios razoáveis validamente definidos pelos órgãos sociais da entidade e em consonância com o seu objeto. 7. A adoção de critérios abusivos e arbitrários, sem harmonia com a legislação que disciplina o cooperativismo, pode ser impugnada por meio dos mecanismos judiciais próprios, em razão do princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário. 8. A proposta de admissão será analisada pelo Conselho Técnico e julgada pelo Conselho de Administração, órgãos sociais a quem incumbe a análise técnica e a deliberação a respeito do pedido de associação, observada a proporção existente entre a demanda dos pacientes conveniados aos planos de saúde e o quantitativo de médicos cooperados. A equação estabelecida entre a procura por serviços médicos e a oferta de profissionais propicia o equilíbrio econômico-financeiro da cooperativa, sob pena de tornar insustentável o modelo adotado, em prejuízo dos próprios cooperados e dos consumidores que aderiram aos planos de saúde oferecidos pela cooperativa. 9. Recurso conhecido e provido. Decisão a quo reformada. (Agravo de Instrumento nº 4387-12.2006.8.06.0000/0, TJCE, Rel. Des. CELSO ALBUQUERQUE MACÊDO, 3ª Câmara Cível, j. 27/08/2007). Grifei

DISPENSA A EXIGÊNCIA DO CERTAME

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DA COOPERATIVA.. EXIGÊNCIA QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. PRINCÍPIO DA “PORTA-ABERTA”. ARTIGO , I DA LEI Nº 5.764/71 QUE ESTABELECE ADESÃO DE NÚMERO ILIMITADO DE COOPERADOS. MÉDICO QUE COMPROVOU QUE PREENCHEU OS DEMAIS REQUISITOS PARA INGRESSO NOS QUADROS DA COOPERATIVA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O thema decidendum diz respeito ao direito do agravante de ingressar na sociedade cooperativa de trabalho, sob o argumento de que foi atendido todos os requisitos exigidos pela lei e pelo Estatuto da entidade, sendo inidônea a justificativa de suficiência numérica de

médicos cooperados na respectiva especialidade (ortopedia).

2. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. , I, e 29 da Lei nº 5.764/1971). Incidência do princípio da livre adesão voluntária.

3. Pelo princípio da porta-aberta, consectário do princípio da livre adesão, não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza da sociedade cooperativa, mesmo porque a cooperativa não visa o lucro, além de ser um empreendimento que possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social.

4. Não pode a cooperativa de trabalho médico recusar o ingresso de novo membro com base apenas na quantidade suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade do proponente, pois, em que pese o princípio da porta-aberta (livre adesão) não ser absoluto, a simples inconveniência com eventual diminuição de lucro para cooperados que já compõem o quadro associativo não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei, sob pena de subversão dos ideais do sistema cooperativista.

5. Recurso conhecido e provido. (TJCE. Apelação 0620647-66.2016.8.06.0000.

Relator: Des. TEODORO SILVA SANTOS. Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado. Julgado em: 28.09.2016). Grifei

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO. RECUSA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ADESÃO LIVRE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRECEDENTES STJ E TJ/CE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Agravo regimental com o intuito de ver reformulada a decisão do relator em não dar seguimento ao agravo de instrumento, considerando a afronta ao entedimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

2. O dispositivo legal que rege a Política Nacional de Cooperativismo, prevê em seu art. 29 que "O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei".

3. Salvo impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei 5.764/71, deve-se considerar ilimitado o número de associados que podem juntar-se ao quadro

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associativo, face a aplicação do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista.

4. Admissão da agravante que os agravados foram considerados aptos para pertencer aos quadros de colaboradores da cooperativa, tendo as qualificações necessárias para exercer suas atividades.

5. Ausência de provas da cooperativa de incapacidade técnica de admissão de novos cooperados. De modo que a negativa de filiação dos agravados torna-se uma incoerência com a natureza cooperativa da agravada, com base no princípio da livre adesão.

6. Agravo regimental conhecido e desprovido. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 15/02/2016; Data de registro: 15/02/2016; Outros números: 628450712014806000050000)

CIVIL. APELAÇÃO. AGRAVO DA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). INGRESSO DE NOVOS ASSOCIADOS. RECUSA. SUFICIÊNCIA NUMÉRICA DE MEMBROS ATUANTES NA REGIÃO. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AFFECTIO SOCIETATIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA INCONVENIÊNCIA PARA OS COOPERADOS. PRINCÍPIO DA PORTA ABERTA (LIVRE ADESÃO). INCIDÊNCIA. REGIMENTAL DESPROVIDO.

1- O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, sendo, em regra, ilimitado o número de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços (arts. 4º, I, e 29 da Lei nº 5.764/1971), incidindo na espécie o princípio da livre adesão voluntária, do qual é consectário o princípio da porta aberta, segundo o qual não podem existir restrições arbitrárias e discriminatórias à livre entrada de novo membro na cooperativa, devendo a regra limitativa da impossibilidade técnica de prestação de serviços ser interpretada segundo a natureza dessa sociedade, mesmo porque não visa o lucro, além de ser um empreendimento que possibilita o acesso ao mercado de trabalhadores com pequena economia, promovendo, portanto, a inclusão social. Precedentes do STJ.

2- A lei não exige como condição de admissão de pessoas no cooperativismo o consentimento dos demais sócios (affectio societatis), isto é, o elemento subjetivo característico e impulsionador da sociedade, relacionado à convergência de interesses de seus sócios para alcançar o objeto definido no contrato social.

3- Os recorridos comprovaram estar devidamente habilitados ao exercício da medicina, inclusive nas especialidades da cirurgia geral e da clínica médica. A recorrente, por sua vez, não se desincumbiu de demonstrar nos fólios em que consiste a alegada "impossibilidade técnica de prestação de serviços", ou que os recorridos não preenchem as condições estabelecidas no Estatuto (art. 333, II, CPC). 4- Agravo desprovido. (Relator (a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 25/01/2016; Data de registro: 26/01/2016; Outros números: 666239922000806000150000)

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recorrente a repisar os argumentos expostos no agravo de instrumento, deixando de enfrentar o ponto crucial da questão, qual seja, que a pretensão de impedir o ingresso da parte recorrida em seus quadros, com base em regras estatutárias, além de colidir com o posicionamento do STJ, afrontaria disposição elencada no artigo , inciso I, da Lei nº 5.764/71. 2. Se a legislação reguladora da matéria prevê adesão voluntária e número ilimitado de sócios, não poderia a UNIMED impedir o ingresso da agravada em seus quadros, salvo em casos de impossibilidade técnica de prestação de serviços. 3. Regimental conhecido. 4. Provimento negado. (Relator (a): FRANCISCO DARIVAL BESERRA PRIMO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 8ª Câmara Cível; Data do julgamento: 10/11/2015; Data de registro: 10/11/2015; Outros números: 625695402015806000050000)

AGRAVO REGIMENTAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA – RECURSO DE APELAÇÃO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED) - INGRESSO DE NOVO ASSOCIADO – RECUSA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA ADESÃO LIVRE E VOLUNTÁRIA QUE REGE O SISTEMA DAS COOPERATIVAS - AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - AGRAVO DESPROVIDO.

1. Sustenta a agravante que os atendidos pela cooperativa já contam com o atendimento de muitos médicos cooperados nas diversas áreas, inclusive a do promovente, de forma que a admissão do agravado prejudicaria a atividade da cooperativa. Defende, ainda, a possibilidade de limitação da quantidade de cooperados por parte do Estatuto Social e a ausência de condições de congregar um número muito elevado de médicos, sob pena de de prejudicar o seu objeto.

2. A simples inconveniência para cooperados que já compõe o quadro associativo, não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei. Deveria a cooperativa agravante ter provado a incapacidade técnica ocasionada pela admissão de novos cooperados, mas não o fez.

3. Presentes a prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o receio de dano irreversível, mister a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida. 4. Agravo Regimental desprovido. Decisão recorrida mantida. (Relator (a): RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 8ª Câmara Cível; Data do julgamento: 27/10/2015; Data de registro: 27/10/2015; Outros números: 902280832014806000150000)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. INGRESSO DE NOVOS PROFISSIONAIS. RECUSA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ADESÃO LIVRE E VOLUNTÁRIO QUE REGE O SISTEMA COOPERATIVISTA. INTELIGÊNCIA DO ART. , I, DA LEI 5.764/71. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DE LIMITAÇÃO À CAPACIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DE DESRESPEITO ÀS REGRAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ESTATUTO DA COOPERATIVA. PRECEDENTES STJ E TJ/CE.

1. Cuida-se de Agravo Interno em Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada com o fito de forçar a inclusão de dois médicos especialistas em quadro profissional da cooperativa médica, ora agravante. 2. Sobre o assunto, o colendo Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que "salvo impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei 5.764/71, deve-se considerar ilimitado o número de associados que podem juntar-se ao quadro associativo, face a aplicação do princípio da adesão livre e voluntária que rege o

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sistema cooperativista." (STJ - REsp: 1124273 CE 2009/0029876-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 04/03/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2010)

3. No caso concreto, a cooperativa ré aduz que não é obrigada a admitir em seus quadros todos aqueles que pretendam ingressar na sociedade, podendo deliberar sobre a conveniência e oportunidade da associação de novos médicos, inclusive em face da exceção legal de impossibilidade técnica de prestação de serviços.

4. Contudo, da análise dos documentos acostados aos autos, vislumbra-se que os autores possuem as qualificações necessárias ao exercício de suas especialidades, de forma que não se mostra possível acolher as razões para a negativa de filiação.

5. Ademais, "não pode a cooperativa de trabalho médico recusar o ingresso de novo membro com base apenas na quantidade suficiente de associados na região exercendo a mesma especialidade do proponente, pois, em que pese o princípio da porta-aberta (livre adesão) não ser absoluto, a simples inconveniência com eventual diminuição de lucro para cooperados que já compõem o quadro associativo não caracteriza a impossibilidade técnica prescrita pela lei, sob pena de subversão dos ideais do sistema cooperativista." (REsp 1479561/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 28/11/2014)

6. Precedentes STJ e TJ/CE. (Relator (a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 19/10/2015; Data de registro: 19/10/2015; Outros números: 16109742005806000150000)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. COOPERATIVA MÉDICA. UNIMED DE FORTALEZA. INCLUSÃO DE PROFISSIONAL NO QUADRO. NÚMERO ILIMITADO DE SÓCIOS. PRINCÍPIO DA "PORTA ABERTA" E DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO NO SISTEMA COOPERATIVO. EXISTÊNCIA DE DANO PARA A AGRAVANTE. VEROSSIMILHANÇA CONFIGURADA. DECISÃO REFORMADA.

1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória, a qual negou o pedido autoral de antecipação de tutela, acerca do ingresso de profissional dermatologista em cooperativa médica.

2. A negativa de pedido antecipatório de tutela acerca da inclusão de profissional em cooperativa médica enseja dano para o mesmo, na medida em que fica com o exercício da profissão limitado e que não será possível repor os atendimentos perdidos mesmo com posterior integração.

3. O sistema cooperativista é regido pelo princípio da adesão livre e voluntária, considerando-se ilimitado o número de associados para compor o quadro associativo, salvo impossibilidade técnica do profissional. Respeitadas as regras do estatuto social, as cooperativas submetem-se ao "princípio da porta aberta", positivado no art. , I, da Lei nº 5.764/1971, pelo qual o ingresso de novos membros condiciona-se apenas à comprovação da capacidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa. Em análise inicial dos documentos apresentados e alegações feitas pela agravante, verificou-se haver verossimilhança suficiente para a realização provisória da inscrição.

4. RECURSO PROVIDO. (Relator (a): JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 8ª Câmara Cível; Data do julgamento: 08/09/2015; Data de registro: 08/09/2015)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA FINS DE INCLUSÃO DO AUTOR NO QUADRO DE MÉDICOS COOPERADOS DA UNIMED DE FORTALEZA. DISCUSSÃO ACERCA DA AUSÊNCIA DE AFFECTIO SOCIETATIS, QUE ISENTARIA O PLANO DE SAÚDE DA OBRIGAÇÃO DE ADMITIR NOVOS COOPERADOS. INVOCAÇÃO DOS ARTS. 4º e 29 DA LEI Nº 5.764/71 COMO FUNDAMENTO DA ADESÃO ILIMITADA DE ASSOCIADOS, SALVO QUANDO EXISTIR IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RECOMENDÁVEL AUDIÇÃO NO JUÍZO DE ORIGEM, PARA ACURADO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA EM SEDE DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA AÇÃO, NA QUALIDADE DE AMICI CURIAE, DE ENTIDADES COMO O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO CEARÁ E A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA EM PRESERVAÇÃO DO ENTENDIMENTO CAMERÁRIO ADOTADO EM PRECEDENTES.

I - Mostra-se recomendável, para o mais acurado deslinde do mérito acionário no primeiro grau de jurisdição, a intervenção do Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará - CREMEC - como órgão responsável pela representação da corporação e do controle do exercício profissional da Medicina neste Estado, bem como da Agência Nacional de Saúde, reguladora dos planos de saúde privada, na qualidade de amici curiae, inovação quanto à aplicação em feitos ordinários, mas já de registro em nossa sistemática jurisdicional, haja vista o que previsto no art. 31 da Lei nº 6.385/76, nas questões que envolvem a Comissão de Valores Mobiliários; no art. 89 da Lei nº 8.884/94, que diz respeito às matérias de intervenção do CADE; nos arts. 57 e 175 da Lei nº 9.279/96, quando a lide envolve questões atinentes à propriedade industrial, além do art. 175 da Lei nº 8.906/94, alusivo à intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil.

II - Desta sorte, afigura-se de bom alvitre a audição, no juízo de origem, das entidades supra aludidas, que poderão, em nome do interesse público e institucional, colaborar ao se manifestarem sobre a questão em liça, máxime quanto à possibilidade e viabilidade ampliativa dos quadros de médicos cooperados, ilimitadamente, sem a participação do controle da cooperativa médica, aos reclamos do direito de exercício profissional assegurado na Constituição Federal, opinando acerca do vislumbramento ou não de limitações técnicas a impedir a ampliação do número de médicos cooperados.

III - Tratando-se esta que ora se realiza de uma análise preludial, sumária, não exauriente, característica do exame meritório do agravo de instrumento, e considerando merecer a lide originária esclarecimento acerca da existência ou não de impossibilidade técnica de prestação de serviços que pudesse vir a excepcionar a filiação ilimitada à cooperativa, impedindo o ingresso do agravado como médico cooperado, bem como para preservar o entendimento que esta egrégia 2ª Câmara Cível vem adotando em casos semelhantes, há de se manter, sem embargo de ulterior deliberação em sede de eventual recurso apelatório, a antecipação de tutela concedida em prol do autor pelo juízo a quo. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Relator (a): FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data de registro: 07/06/2011)

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1 - Pretende desfazer a decisão que determinou a inclusão dos agravados no quadro da cooperativa recorrente.

2 - A Lei 5.764/71, que dispõe sobre as sociedades cooperativas, define que o ingresso de associados em seus quadros é livre a todos que desejam utilizar os serviços, desde que obedeçam aos propósitos sociais e atendam as condições fixadas e se prefaz através de adesão voluntária, com número ilimitado de associados.(art. 4º, I e art. 29), vejamos:

Art. 4º. As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços; Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.

3 - E é este o pensamento dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), vejamos:

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL COOPERATIVA. UNIMED. VEDAÇÃO DE INGRESSO A NOVOS MÉDICOS EM FACE DO GRANDE NÚMERO DE PROFISSIONAIS ASSOCIADOS QUE ATUAM EM DETERMINADA ESPECIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de prequestionamento em relação ao art. 273, I, § 2º, do CPC, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ. 2. Salvo impossibilidade técnica do profissional para exercer os serviços propostos pela cooperativa, conforme art. , I, da Lei 5.764/71, deve-se considerar ilimitado o número de associados que podem juntar-se ao quadro associativo, face a aplicação do princípio da adesão livre e voluntária que rege o sistema cooperativista. 3. No caso concreto, a ré aduz que a cooperativa não é obrigada a aceitar todos aqueles que pretendam ingressar na sociedade, podendo deliberar sobre a conveniência e oportunidade da associação de novos médicos, inclusive em face da exceção legal de impossibilidade técnica de prestação de serviços. Contudo, o acórdão recorrido foi claro ao afirmar que a autora possui todas as qualificações necessárias ao exercício de sua especialidade, de modo que não é possível acolher as razões para a negativa de de filiação.4. Recurso especial não conhecido. REsp 1124273 / CE. RECURSO ESPECIAL Nº 2009/0029876- .Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO. QUARTA TURMA. 04/03/2010.

4 - Por fim, quanto ao pedido de suspensão com relação a pessoa do Dr. João Quintino Júnior, ao fundamento de que não apresentou, na inscrição, a prova da especialidade em ortopedia e traumatologia, compreendo que, o mais precatado, consiste em deixar que o pedido seja analisado pelo juiz singular, na própria ação de obrigação de fazer, reanalisando a documentação colacionada que oportunizou a concessão da antecipação de tutela.

5 - Agravo conhecido, mas improvido. (Relator (a): EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data de registro: 04/08/2011)

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COOPERATIVISMO PREENCHIDOS . DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Relator (a): MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data de registro: 14/02/2011)

Cita-se ainda, os processos de nº 0622167-61.2016.8.06.0000; 0621136-06.2016.8.06.0000; da relatoria do eminente Desembargador Antônio Abelardo Benevides Moraes; assim como do Processo de nº 0620916-08.2016.8.06.0000, da relatoria do eminente Desembargador Washington Luis Bezerra de Araujo, que em todos os processos ora citados proferiram decisões que acompanham o entendimento que registro neste voto.

Vê-se, portanto, “que o entendimento majoritário desta E. Corte de Justiça Alencarina, inclina-se pela legalidade da inclusão de Seleção Pública no estatuto de Cooperativa Médica, como forma de melhor e mais isonômica forma de recepcionar novos cooperados”.

E da vasta jurisprudência d´outras Cortes de Justiça, extraio:

APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO -ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - REJEIÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - ADMISSÃO DE NOVOS MÉDICOS COOPERADOS - RESTRIÇÕES ESTATUTÁRIAS -POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 29 DA LEI Nº 5.764/71 - RECURSO NÃO PROVIDO.

- Não há falar-se em não conhecimento do recurso se há ataque, em razões recursais, aos fundamentos da sentença.

- O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto. Inteligência do art. 29 da Lei n.º 5.764/71.

- A livre adesão, prevista no inciso I, art. , da Lei 5.764/71, não é absoluta,

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podendo ser estipuladas características próprias para a associação. (Grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER RELATIVA A INSERÇÃO DE MÉDICO NOS QUADROS DA RÉ - INGRESSO EM COOPERATIVA MÉDICA - EXIGÊNCIA DE SELEÇÃO PÚBLICA DE PROVAS E TÍTULOS - PREVISÃO ESTATUTÁRIA - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE -IMPROCEDÊNCIA.

- A adesão em cooperativa será voluntária, com número ilimitado de associados, ressalvando, contudo, a impossibilidade técnica de prestação de serviços, a qual autoriza a aplicação do estatuto da cooperativa e, no caso o art. 10, item e do estatuto da cooperativa médica prevê expressamente como

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requisito a aprovação em processo seletivo para ingresso em seus quadros. (Grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INGRESSO DE

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MÉDICO NO QUADRO DE COOPERADOS DA UNIMED-BH. PREVIA APROVAÇÃO EM SELEÇÃO PÚBLICA DE PROVAS. EXIGÊNCIA PREVISTA NO ESTATUTO DA COOPERATIVA. VALIDADE. ART. 29, DA LEI 5.764/71. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

- Inexiste ilegalidade em condicionar o ingresso de novos cooperados à prévia aprovação em seleção pública de provas e títulos, vez que tal exigência, por constar expressamente no Estatuto Social (art. 10), está em consonância com o

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disposto no art. 29, da Lei 5.764/71. (Grifei)

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED/UBERABA) - INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS COOPERADOS - LIMITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA -LEI Nº 5.764/71 - DISPOSIÇÕES ESTATUTÁRIAS - ANÁLISE DE CRITÉRIOS ECONÔMICO-FINANCEIROS - POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos dos arts. , I e 29, ambos da Lei nº 5.764/71, as cooperativas regem-se pela adesão livre e voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços.

Tal impossibilidade técnica engloba a inviabilidade operacional decorrente do número excessivo de profissionais em determinada área de atuação, preservando-se a viabilidade econômico-financeira da entidade.

Está claro que o aumento indiscriminado do número de médicos cooperados causa impactos no funcionamento da sociedade, em função da proporcional

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elevação dos custos operacionais e despesas administrativas decorrentes. (Grifei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED) - REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE NOVOS COOPERADOS - APROVAÇÃO PRÉVIA EM SELEÇÃO PÚBLICA DE PROVAS E TÍTULOS - PREVISÃO ESTATUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. -Inexiste ilegalidade em condicionar o ingresso de novos cooperados à prévia aprovação em seleção pública de provas e títulos, vez que tal exigência, por constar expressamente no Estatuto Social da UNIMED, está em consonância com o disposto

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no art. 29, da Lei 5.764/71.

Cooperativa. Demanda condenatória em obrigação de fazer ajuizada contra cooperativa médica e voltada à inclusão do médico-autor no quadro de cooperados independentemente de aprovação em processo seletivo por ela realizado. Tutela antecipada concedida, previamente ao contraditório, para impor desde logo à ré a filiação do autor, sem a exigência da realização no certame. Descabimento. Ausência de urgência extrema, com risco de ineficácia da medida almejada ou mesmo de dano grave a autorizar decisão em tais moldes. Demonstração pela ré, ademais, que a negativa de ingresso decorreu da reprovação do autor no processo seletivo, previsto no estatuto como condição à admissão de novos membros. Indeferimento da filiação que, em tais condições, afigura-se a princípio legítimo. Inteligência do art. 29, caput, da Lei nº 5.764/71. Requisitos do art. 273 do CPC ausentes. Decisão de Primeiro Grau concessiva da antecipação de tutela que se

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reforma. Agravo de instrumento da ré provido.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. Exceção ao ingresso ilimitado de cooperados em cooperativa expressamente prevista na lei 5.764/71 e apoiada em previsão regimental: impossibilidade técnica de prestação de serviços. Hipótese em que não se pode permitir que o autor prejudique seus colegas médicos ao pretender o ingresso na cooperativa-ré desobedecendo à ordem de inscrição . APELO PROVIDO.

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UNÂNIME.

COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED/MACEIÓ) - INGRESSO DE NOVOS MÉDICOS COOPERADOS - SELEÇÃO PARA ADMISSÃO - LIMITAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA - LEI N.º 5.764/71 - DISPOSIÇÕES ESTATUTÁRIAS -ANÁLISE DE CRITÉRIOS ECONÔMICO-FINANCEIROS - PROVA PERICIAL ATUARIAL POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifei)

SOCIEDADE SIMPLES. COOPERATIVA DE TRANSPORTE COLETIVO. DEMISSÃO IMOTIVADA DE COOPERADO. INOCORRÊNCIA. DEMANDANTE QUE NÃO COMPROVOU A CONDIÇÃO DE FILIADO. PROVA QUE INDICA PARA MERO VÍNCULO PRECÁRIO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO TEMPO DO PROCESSO PARA ADMISSÃO. RECUSA AO PEDIDO DE ADMISSÃO REGULARMENTE PREVISTA NO ESTATUTO. ATO DISCRICIONÁRIO DO ÓRGÃO DIRETIVO DA COOPERATIVA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DE MÉRITO. ENTIDADE PRIVADA REGIDA POR SUAS PRÓPRIAS DIRETIVAS INTERNAS EM RELAÇÃO À ADMISSÃO DE NOVOS COOPERADOS. IMPROCEDÊNCIA

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MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO .

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO. REQUERIMENTO PARA INGRESSO DE MÉDICO NO QUADRO DE COOPERADOS. NEGATIVA DE ADESÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. APROVAÇÃO EM SELEÇÃO PÚBLICA. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE E DISCRIMINAÇÃO. MEIO IDÔNEO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. INOCORRÊNCIA . PRECEDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – IUJ 1.059.777-8/01 E IUJ 995.078-3/01. RECURSO NÃO

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PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO SUMÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED). PEDIDO DE INCLUSÃO DE NOVOS COOPERADOS. INCAPACIDADE TÉCNICA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CERTAME PÚBLICO COM PREVISÃO NO ESTATUTO DA ASSOCIAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.1. O ingresso de novos médicos ao quadro das cooperativas é ilimitado, salvo se o cooperado não tiver capacidade técnica para a prestação dos serviços aos usuários e não preencha as condições estabelecidas no estatuto. 2. Vê-se que uma das condições estabelecidas pelo Estatuto para o ingresso na associação é justamente a aprovação prévia em seleção de provas 83 (TJSP. Agravo de Instrumento 2000756-19.2016.8.26.0000; Relator (a): Fabio Tabosa; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito

Empresarial; Data do julgamento: 17/02/2016; Data de registro: 18/02/2016)

84 (TJRS. Apelação Cível Nº 70040376436, Décima Primeira Câmara Cível, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 26/10/2011)

85 (TJSP; Apelação 0013304-23.2010.8.26.0000; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 1ª. Vara

Cível; Data do Julgamento: 25/03/2010; Data de Registro: 06/04/2010)

86 (TJPR, Processo: 1081432-1, Acórdão: 68892, Fonte: DJ: 1980, Data Publicação: 02/03/2017, Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível, Relator: Espedito Reis do

Amaral, Data Julgamento: 21/02/2017)

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e títulos, a qual não se submeteram as apelantes, ocasionando então a negativa da apelada em inscrevê-las em seu quadro de associados.3. Exigir aprovação em certame público não desrespeita o artigo , inciso I da Lei nº. 5.764/71, pois esta mesma Lei condiciona em seu artigo 29 o preenchimento pelo pretenso associado das condições estabelecidas no Estatuto .4. Além disso, considerando os documentos carreados nas sequências 1.4 e 1.6, evidencia-se que ao tempo da propositura da demanda em junho de 2013, as apelantes não preenchiam o requisito previsto no artigo 3º, inciso II, do Estatuto Social da apelada, qual seja,"dois anos profissional após a titulação, na especialidade médica proposta, devidamente comprovados".5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 87

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO. PRECEDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SOB OS Nº 1.059.777-8/01 E 995.078-3/01. POR MAIORIA. SITUAÇÃO FÁTICA. PRETENSÃO DOS AUTORES DE INGRESSO NOS QUADROS DE COOPERADOS DA REQUERIDA. COOPERATIVA MÉDICA. NEGATIVA DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM SELEÇÃO PÚBLICA. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. APELAÇÃO. INSURGÊNCIA DOS AUTORES PARA DETERMINAR À REQUERIDA A INCORPORAÇÃO DOS POSTULANTES EM SEUS QUADROS DE COOPERADOS.PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE ASSOCIADOS. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA DO CANDIDATO A INGRESSO NA COOPERATIVA. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 4º, INCISO I C/C ARTIGO 29, § 1º DA LEI Nº 5.764 DE 1971. SELEÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADE E DISCRIMINAÇÃO. MEIO IDÔNEO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA LIVRE ADESÃO. OFENSA.NÃO VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DA COOPERATIVA. AVERIGUAÇÃO. NECESSIDADE. VIABILIDADE FINANCEIRA E OPERACIONAL. NÃO INCUMBÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO EMITIR JUÍZO SOBRE O MÉRITO DA DELIBERAÇÃO ESTATUTÁRIA. OBRIGATORIEDADE DE FISCALIZAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO POR SEUS ASSOCIADOS. DEVER DE GERENCIAMENTO DE SEUS QUADROS DE COOPERADOS. ATENDIMENTO A DEMANDA SOCIAL DE ESPECIALIZAÇÕES.ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA. APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SOB OS Nº 1.059.777-8/01 E 995.078-3/01. POR MAIORIA.

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RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA. INCLUSÃO DOS AUTORES NO QUADRO DE ASSOCIADOS DA UNIMED. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SELEÇÃO PÚBLICA. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA. JUSTA RECUSA PELA COOPERATIVA. AUSÊNCIA DE DOIS ANOS DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL APÓS A TITULAÇÃO NA ESPECIALIDADE PRETENDIDA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO INVOCADO DIREITO E DE FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, NCPC. DECISÃO MANTIDA. Não há que se cogitar a ilegalidade da exigência de aprovação prévia em seleção pública para ingresso nos quadros da cooperativa, eis que tal requisito é considerado condição indispensável para a inclusão do profissional nos quadros da Unimed, especialmente porque a não

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submissão do profissional ao referido teste tem sido enquadrada como impossibilidade técnica, o que impede o ingresso na cooperativa, nos termos do art. , I, da Lei 5.764/71.O Estatuto da Cooperativa prevê que é necessária a prova de dois anos de exercício profissional após a titulação, na especialidade médica proposta, devidamente comprovados. Na hipótese, os agravantes não lograram êxito em demonstrar aptidão para filiar-se aos quadros da ré, inexistindo, portanto, prova inequívoca do direito alegado. Ausentes os requisitos do art. 300, do NCPC, deve-se manter a decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

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Agravo de instrumento não provido.

Deve prevalecer, portanto, a meu vislumbre, o entendimento de que a exigência estatutária de processo seletivo para o ingresso de médicos nos quadros de Cooperativa Médica não viola a regra de livre adesão do artigo , I, da Lei 5.764/71, porque não possui caráter discriminatório ou arbitrário, não incumbindo ao Poder Judiciário emitir juízo sobre o mérito da deliberação estatutária, pelo viés da impossibilidade técnica, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da não intervenção estatal na autonomia deliberativa das cooperativas e da isonomia .

Na realidade, os critérios para admissão de novos sócios devem estar claramente expostos nos estatutos e devem ser compatíveis com os objetivos de produção, comercialização ou prestação de serviços almejados e decididos pelo grupo, e também coerentes com a missão econômica, política e social da associação. Portanto, tudo deve estar transparente nos estatutos da sociedade cooperativa, a fim de que esta realmente atenda ao princípio em debate.

Na minha concepção, portanto, com a licença de quem pensa em contrário, a seleção pública que vem embasando a inclusão de novos médicos na cooperativa médica interessada, busca e tão somente busca, a qualidade e a isonomia que deve abraçar o universo de médicos interessados, com a finalidade e a visão precípua voltada ao seu cliente, sem discriminar e sem ser arbitrária, pois como operadora de plano de saúde, regulada e fiscalizada pela ANS, tem e possui compromissos legais com os seus clientes/usuários, porquanto são eles os efetivos destinatários dos seus serviços.

Não há dúvida, aliás, como afirma SIQUEIRA, Paulo Cesar Andrade, no seu Direito Cooperativo Brasileiro (Comentários à Lei 5.764/71) – Ed. Dialética – 2004, págs. 94 que, "retirada a discussão constitucional da livre associação, há uma expressa ressalva legal sobre a liberdade associativa, que permite a limitação da associação em face da impossibilidade técnica de serviços. De mencionar-se que a cooperativa, em face dessa lei, é uma sociedade criada para o fim específico de prestar serviços para os seus cooperados".

A legislação, em momento algum, informa o autor, "regulamenta

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profissões, atividades, bens ou serviços, através da Lei de Cooperativas. Ela regulamenta uma forma de conter as possibilidades econômicas de agir na sociedade. Toda a Lei das Cooperativas é voltada para essa forma de agir, não sendo relevante, em nenhum momento da regulamentação, a atividade do cooperado, mas, sim, como ela será exercida em face dos serviços que a cooperativa prestará ao cooperado. (...) Assim a única forma de entender o dispositivo coerente, sistêmica, racional e juridicamente, é a impossibilidade técnica da prestação dos serviços é da cooperativa e não do candidato a cooperado".

Por último, acrescento, que no distante ano de 2009, o Conselho Federal de Medicia, respondendo consulta feita pelo Dr. ANTONIO CARLOS BERNARDES, sobre o tema, “Cooperativas não pagar médicos não cooperados, falta ética”, de forma unânime, aprovou parecer, cuja ementa, por análoga ao que se discute, inclusive no ponto levantado na audiência pública pelo médico Dr. Gilnard Caminha de Menezes Aguiar, proclamou, verbis:

EMENTA: É justo e devido o recebimento de honorários médicos de colega não cooperado que atende usuário de operadora de planos de saúde em situações de urgência e emergência. Incorrerá em falta ética o diretor médico da operadora de saúde que não cumprir com tal determinação legal não determinando o reembolso ao usuário dos gastos com o médico não cooperado nesta situação. Caso não haja necessidade de contratação de médicos e de serviços, poderão as Cooperativas, por motivo puramente administrativo interno, não credenciá-los, sem que isto represente limitação da prática médica. As empresas administradoras de planos de saúde não estão obrigadas a credenciar médicos ou pessoas jurídicas, desde que essa escolha seja estritamente sua, bem como os critérios que utilize para tanto. Um profissional que preste serviço em estabelecimento conveniado, tem o seu trabalho legislado pelo contrato com o estabelecimento hospitalar sem a interferência cooperativa, sendo os honorários, responsabilidade da pessoa jurídica para a qual o reclamante presta serviços.90

Considerando, portanto, e enfim, tudo quanto foi exposto, de forma até mesmo exaustiva nestes autos, proponho o julgamento do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, adotando-se para tanto, por esta Colenda Seção de Direito Privado, a tese abaixo, para que, na forma do artigo 985 do Código de Processo Civil, em consequência, seja aplicada a todos os processos individuais e coletivos pendentes, ou casos futuros que versem sobre a mesma questão de direito envolvendo o tema no Estado do Ceará, inclusive nos Juizados Especiais.

TESE:

Não é abusiva , tampouco discriminatória e arbitrária, a exigência de seleção pública prevista no Estatuto Social de cooperativa que opera plano de saúde, tendo em vista que não incumbe ao Poder Judiciário, pelo viés da impossibilidade técnica, intervir no funcionamento das cooperativas, sob pena de ferir os principios Constitucionais da autonomia deliberativa, da não intervenção estatal, da livre associação, além de preservar a isonomia, insculpidos no artigo 5º, caput, inciso XVIII da Constituição Federal, e está em consonância com o disposto no art. 4º, inciso I

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c/c o art. 29, da Lei nº 5.764/71.

Em razão desta decisão, julga-se procedente o Agravo Interno no Agravo de Instrumento de nº 0621834-12.2016.8.06.0000, para cassar a decisão tomada às fls. 1017/1026 do Agravo de instrumento respectivo.

É como voto, submetendo-o à apreciação desta Colenda Seção de Direito Privado, na forma do art. 16, I, h, do Regimento Interno desta Corte de Justiça.

Com este Relator, votaram os Desembargadores Jucid Peixoto do Amaral, Maria Gladys Lima Vieira, Durval Aires Filho, Emanuel Leite Albuquerque, Maria de Fátima de Melo Loureiro, Maria Vilauba Fausto Lopes e Helena Lúcia Soares, além da Juiza Convocada Dra. Marlúcia de Araújo Bezerra, como se vê às fls. 1211/1216, 1225/1226, 1227/1240, 1247/1248, 1249/1267 e 1268/1270. Em divergência à conclusão desta Relatoria, iniciada pelo Desembargador Teodoro Silva Santos, votaram os Desembargadores Francisco Gomes de Moura, Lira Ramos de Oliveira, Heráclito Vieira de Sousa Neto e Carlos Alberto Mendes Forte e, com eles, a Juíza Convocada Dra. Rosilene Ferreira Facundo, nos votos acostados às fls. 1028/1041, 1175/1204, 1225/1226, 1241/1246.

Fortaleza, 29 de novembro de 2017.

FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE

Desembargador Relator