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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Ceará
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara Criminal

Publicação

28/08/2019

Julgamento

27 de Agosto de 2019

Relator

MARIO PARENTE TEÓFILO NETO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-CE_APL_00109072920168060164_4e798.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO CEARÁ

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO

Processo: 0010907-29.2016.8.06.0164 - Apelação

Apelante: Francisco Antonio Dantas Farias

Apelado: Ministério Público do Estado do Ceará

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IREGULAR DE ARTEFATO EXPLOSIVO. NULIDADES DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DA TOTALIDADE DA DROGA E DA ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÕES QUE NÃO ENSEJAM A DECLARAÇÃO DE NULIDADE REQUERIDA. PRELIMINAR AFASTADA.

1. Trata-se de apelação interposta pela defesa de Francisco Antônio Dantas Farias contra sentença que fixou pena de 10 (dez) anos de reclusão pela prática de um crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e de um delito de posse de artefato explosivo (art. 16, III, da Lei nº 10.826/2003) em concurso material (fl. 119), na qual requereu (a) o reconhecimento de nulidade arguida em sede de preliminar para oportunizar a realização de novo julgamento; (b) da nulidade da ação penal por falta de justa causa em razão de ter sido baseada em prova ilícita; (c) o reconhecimento da atipicidade da conduta de portar pequena quantidade de pólvora negra e chumbo; e (d) na hipótese de não acolhimento dos pleitos anteriores, a redução das penas ao mínimo legal.

2. No âmbito da Lei de Drogas, ocorrendo prisão em flagrante, o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou pessoa idônea, é suficiente para estabelecimento da materialidade delitiva (art. 50, § 1º, da Lei 11.343/06), razão pela qual a inexistência de juntada do laudo definitivo não constitui condição de procedibilidade da ação penal.

3. Além de não constituir condição de procedibilidade, a legislação processual penal não impõe ao magistrado a prolação de sentença apenas quando juntado o laudo definitivo, porquanto, o julgador deve formar sua convicção com base na livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Conclui-se, portanto, que a ausência de laudo definitivo pode ensejar a absolvição, não a nulidade do processo.

4. De igual modo, não sendo a apreensão da droga condição sine qua non para o processamento e julgamento da ação penal, eventual declaração de nulidade do ato que ensejou a apreensão da substância também não tem o condão de prejudicar todo o processo, podendo, contudo, ser determinado o seu desentranhamento dos autos.

MÉRITO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DA TOTALIDADE DA DROGA. IRRELEVÂNCIA NA ESPÉCIE. EXISTÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO ATESTANDO QUE A SUBSTÂNCIA INICIALMENTE

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IDENTIFICADA COMO CRACK TRATAVA-SE DE ENTORPECENTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. PORTE DE PÓLVORA. CRIME DO ESTATUTO DO DESARMANENTO. SUBSTÂNCIA QUE NÃO SE TRATA DE ARTEFATO EXPLOSIVO. INADEQUAÇÃO TÍPICA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 253 DO CPB. NECESSIDADE.

5. Extrai-se dos autos que o magistrado pautou-se nos elementos que estavam disponíveis a sua análise, formando, com base neles, sua convicção. Com base nos referidos elementos, a melhor decisão teria sido a desconsideração da substância inicialmente identificada como “cocaína”, vez que às fl. 24, a perita responsável pelo laudo definitivo do crack informou que, nas primeiras análises da “amostra de cocaína”, os resultados foram inconclusivos (fl. 54), fato agora corroborado pelo resultado do laudo definitivo (fl. 136), segundo o qual a amostra encaminhada para exame não continha cocaína.

6. Por outro lado, ainda concluindo que o réu não estava na posse de 50 g de cocaína, a condenação nas tenazes do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser mantida, porquanto, a materialidade do delito foi devidamente demonstrado pelo laudo de constatação e apreensão de 115 g de crack (fl. 25) e pelo laudo pericial da Perícia Forense do Estado do Ceará (PEFOCE) que atestou que “a amostra de crack” era substância entorpecente, de acordo com a Portaria nº 344/98 da ANVISA/Ministério da Saúde (fl. 55), bem como pelos depoimentos dos militares e circunstâncias do flagrante.

7. A versão dos policiais militares, no que pertine ao ingresso na residência com consentimento do acusado, merece menor crédito, porquanto não é possível concluir, ante os elementos de prova constantes dos autos, que, de fato, o réu autorizou de modo voluntário o ingresso dos policiais em sua moradia, onde havia drogas em locais de fácil visualização mesmo sabendo que a referida autorização ensejaria provavelmente na sua prisão. Também se estranha o fato de os policiais terem narrado, de modo padronizado na fase policial, que “durante a busca o suspeito tentou desfazer da droga, jogando pedaço de pedra de cocaína dentro do vaso sanitário”, mas, em juízo, disseram que o réu foi abordado na porta da residência. Ou seja, tendo o acusado sido abordado na porta da residência, certamente, não teria tempo e oportunidade de tentar se desfazer da droga conforme alegado.

8. Por outro lado, extrai-se dos relatos dos policiais que existiam fundadas razões para acreditar que, na residência do acusado, havia mais drogas, pois, na abordagem de menores no distrito de Catuana (Caucaia/CE), o réu teria sido indicado como fornecedor da droga apreendida na ocasião, o que, inclusive, encontra respaldo nos elementos informativos colhidos durante a investigação.

9. Assim, existindo fundadas razões para acreditar que, na residência do recorrente, havia arma e drogas e, por consequência, que este praticava crimes de natureza permanente naquela oportunidade, impõe-se a conclusão de que a referida invasão estava amparada no texto

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constitucional, na medida em que foi realizada em caso de flagrante delito.

10. Assim, conclui-se que a prova dos autos mostra-se suficientes para manutenção do decreto condenatório em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06), as quais não foram colhidas por meio ilícito, mas sim com amparo em hipótese constitucionalmente prevista de invasão de domicílio.

11. A acusação da prática do crime previsto no art. 16, III, da Lei nº 10.826/2003 recai sobre o fato de o recorrente possuir, quando do flagrante, em sua residência, pólvora (65 g), chumbo para munição (190 g) e espoletas (sem identificação da quantidade), tendo o magistrado, na parte que, efetivamente, guarda relação com o caso concreto, considerado os referidos objetos como “artefatos explosivos” e, concluído, com esteio nos depoimentos dos policiais, que eles pertenciam ao réu.

12. De fato, os objetos pertenciam ao recorrente, porquanto, além do depoimento dos policiais militares prestados na fase policial e em juízo, o próprio réu assumiu a propriedade dos objetos aprendidos (termo de apreensão de fl. 18) quando foi ouvido na investigação preliminar (fl. 16).

13. Ocorre que o fato de ter sido encontrada também pólvora, espoleta e chumbo para munição na residência do acusado não impõe a sua condenação nas tenazes do art. 16, p.u., III, do Estatuto do Desarmamento, vez que tais objetos e substância não podem ser considerados como artefatos, o que é imprescindível para adequação típica ao aludido crime. 14. A conduta do recorrente melhor se adéqua ao crime previsto no art. 253 do Código Penal, pois a pólvora negra é classificada como substância explosiva e sua posse depende de autorização do Exército Brasileiro, conforme dispõem os arts. 8º e 12, bem como o Anexo I do Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), aprovado pelo Decreto 3.665/2000. A posse de espoleta e chumbo, por não se tratarem de substância ou artefato explosivo, trata-se de fato atípico.

DOSIMETRIA. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PARCIAL MANUNTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

15. Apesar de todos os argumentos declinados pelo magistrado de piso para exasperar a penabase do réu quanto ao crime de tráfico serem inidôneos, com base no amplo efeito devolutivo da apelação, observa-se que os vetores das consequências e das circunstâncias do crime ainda devem ser considerados em seu desfavor, vez que a considerável quantidade de droga apreendida (115 g) e a sua natureza notoriamente destrutiva (crack), respectivamente, recomendam o afastamento da reprimenda do mínimo legal.

16. Assim, fazendo uso da mesma fração utilizada na origem para exasperar a pena-base do acusado, porquanto é mais favorável ao réu e o presente recurso é exclusivo da defesa, na primeira fase, fixa-se a pena-base em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, quantum que se mantém na segunda etapa ante a

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inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes incidentes na espécie.

17. Na terceira etapa, embora seja possível afastar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 quando ações penais em curso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa (súmula nº 53 do TJCE), tem-se que, no caso dos autos, uma única ação penal por fato anterior cometido supostamente pelo réu três anos antes da prática da presente infração não é suficiente para afastar a referida minorante, vez que não atesta a dedicação a atividade criminosa, tendo as testemunhas arroladas pela defesa narrado inclusive que o réu trabalha com o pai na construção civil.

18. Assim, já tendo a natureza e a quantidade da droga sido usadas para exasperar a penabase, inviável se mostra a modulação da fração com base nesses elementos também na última etapa da dosimetria, razão pela qual reduzo a pena, com esteio na minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, resultando na sanção definitiva de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 166 dias-multa.

DOSIMETRIA. POSSE IRREGULAR DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, AGRAVANTES E CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.

19. Considerando a inexistência de circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da pena, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, sanção que deve ser tornada definitiva, haja vista a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes e de causas de aumento e diminuição de pena nas etapas seguintes da dosimetria.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PRÁTICA DE DOIS CRIMES MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO.

20. Tendo o réu, mediante mais de uma ação, praticado dois crimes distintos, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade e de multa em que haja incorrido (art. 69 e 72 do CPB), o que, na espécie, resulta na sanção de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

21. Em relação regime inicial de cumprimento de pena, tem-se que, no que concerne ao crime de tráfico de drogas, apesar de a quantidade de pena imposta ao réu ser compatível com regime aberto, as circunstâncias (115 g de droga) e as consequências do crime (natureza da droga: crack) impõem a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, razão pela qual se fixa o regime semiaberto para início do cumprimento da pena de reclusão imposta ao recorrente.

22. Em relação ao delito de posse irregular de substância explosiva, a primariedade do réu e o fato de todas as circunstâncias do art. 59 serem favoráveis ao acusado ensejam a fixação do regime inicial aberto para início do cumprimento da pena de detenção, nos termos do 33, § 1º,

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c, § 2º, c, § 3º, do CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 0010907-29.2016.8.06.0164, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 27 de agosto de 2019

DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela defesa de Francisco Antônio Dantas Farias contra sentença que fixou pena de 10 (dez) anos de reclusão pela prática de um crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e de um delito de posse de artefato explosivo (art. 16, III, da Lei nº 10.826/2003) em concurso material (fl. 119).

Nas razões (fls. 159/193), arguiu nulidade da sentença supostamente em razão de que o réu ter sido condenado sem que existisse, nos autos, laudo definitivo de identificação de tóxico entorpecente da totalidade da droga apreendida, prova essencial à demonstração da materialidade do fato. Com base nisso, requereu a realização de novo julgamento.

Afirma que ocorreu, na espécie, clara e ilegal violação de domicílio, vez que o réu não permitiu o ingresso dos militares em sua residência e os policiais não estavam munidos de mandado de busca e apreensão, de sorte que o processo deveria ser declarado nulo a partir do recebimento da denúncia.

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Alega que não tendo sido apreendida nenhuma arma na residência do acusado, mostra-se atípica a conduta de portar pequena quantidade de pólvora negra e de chumbo utilizada antigamente para municiar uma espingarda do tipo “socadeira”, pois não é suficiente para oferecer risco ao bem jurídico tutelado.

Com base nos referidos argumentos, requereu (a) reconhecimento de nulidade arguida em sede de preliminar para oportunizar a realização de novo julgamento; (b) nulidade da ação penal por falta de justa causa em razão de ter sido baseada em prova ilícita; (c) reconhecimento da atipicidade da conduta de portar pequena quantidade de pólvora negra e chumbo; e (d) na hipótese de não acolhimento dos pleitos anteriores, a redução das penas ao mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 207/216.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 217/226).

É o relatório.

MARIO PARENTE TEÓFILO NETO

Desembargador Relator

VOTO

Conheço do recurso, visto que restam preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal.

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Conforme relatado, a defesa arguiu nulidade da sentença em razão de o

acusado ter sido condenado sem que houvesse laudo toxicológico definitivo da

totalidade da droga, bem como nulidade do processo, desde a denúncia, por

ausência de justa causa penal advinda da suposta ilegalidade na apreensão das

substâncias em sua residência.

Haja vista a alegação de nulidade acima apontada, importante trazer à

baila o conceito de nulidade, segundo o entendimento doutrinário representado pelo

magistério de Renato Brasileiro de Lima e Eugênio Pacelli, respectivamente:

a) sanção processual de ineficácia: uma primeira corrente (majoritária) compreende a nulidade como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o de seus efeitos regulares. Tendo em conta que a forma prescrita em lei não foi observada, aplica-se a sanção de nulidade a este ato viciado, daí por que se fala em “declaração de nulidade”, no sentido de privar o ato de

1

seus efeitos regulares.

Como vimos o processo penal cumpre as suas missões constitucionais também por meio de procedimentos, nos quais atos processuais praticados pelas partes e pelo juiz (e por terceiros que houveram de participar da relação processual) desdobram-se sequencialmente rumo à decisão judicial final.

Os ritos processuais ou procedimentais seguem um itinerário definido previamente, com objetivo de organizar a participação dos sujeitos do processo na construção do provimento jurisdicional final, de modo a permitir uma contribuição efetiva e em igualdade de condições na tutela dos respectivos interesses.

As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.

Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o

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chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do antigo pas de nullité sans grief, segundo o qual, para reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP).

A declaração de nulidade seria, assim, a consequência jurídica da prática irregular do ato processual, seja pela não observância da forma prescrita em lei, seja pelo desvio de finalidade surgido com a sua prática. 2

Tratando-se a nulidade de uma sanção processual aplicável em face de ato praticado em desacordo com as determinações legais, inviável declarar nulo ato sobre o qual não recai nenhuma irregularidade.

Neste contexto, tem-se que, no âmbito da Lei de Drogas, ocorrendo prisão em flagrante, o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou pessoa idônea, é suficiente para estabelecimento da materialidade delitiva para efeito da lavratura do auto de prisão (art. 50, § 1º, da Lei 11.343/06), razão pela qual a inexistência de juntada do laudo definitivo não constitui condição de procedibilidade da ação penal.

Além de não constituir condição de procedibilidade, a legislação processual penal não impõe ao magistrado a prolação de sentença apenas quando juntado o laudo definitivo, porquanto, o julgador deve formar sua convicção com base na livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

Em verdade, a ausência de laudo definitivo pode ensejar a absolvição, não a nulidade do processo, conforme já pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

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AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DO DOCUMENTO. NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INVIÁVEL CONTRARIAR PREMISSA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, como na hipótese.

3. No caso em exame, as instâncias ordinárias registraram que, diversamente do alegado pela impetrante, o laudo toxicológico definitivo foi juntado aos autos, razão pela qual não cabe a esta Corte Superior, nos limites estreitos deste habeas corpus, infirmar a premissa traçada pelas instâncias ordinárias, mormente quando o documento contradito -laudo toxicológico – sequer instrui o presente feito.

4. Writ não conhecido.

( HC 439.770/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)

De igual modo, não sendo a apreensão da droga condição sine qua non

para o processamento e julgamento da ação penal, eventual declaração de nulidade

do ato que ensejou a apreensão da substância também não tem o condão de

prejudicar todo o processo, podendo, contudo, ser determinado o seu

desentranhamento dos autos.

Mutatis mutandis, é o que já decidiu o Sexta Turma do Superior Tribunal

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HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESENTRANHAMENTO DE PROVA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PROVA ILEGAL. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA OBTIDA ATRAVÉS DE COAÇÃO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Como exposto na origem, a questão não é de ser a prova unilateral, o que não é vedado no processo penal, mas especialmente por se tratar de uma prova nula eis que teria sido produzida mediante coação por parte da mãe da ofendida, e prova nula não pode ser mantida no processo.

2. Estabelece o art. , LVI, da CF, e 157 do CPP que as provas consideradas ilícitas são inadmissíveis e, por isso, devem ser desentranhas do processo, visto que confeccionadas em violação do direito vigente.

3. Habeas corpus denegado.

( HC 481.201/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Ante todo o exposto, voto, preliminarmente, para afastar todas as

alegações de nulidade declinadas pela defesa, porquanto, tratam-se de questões

atinentes ao mérito da condenação que podem ensejar, no máximo, a reforma do

decisum, não a nulidade do processo.

2. MÉRITO

Da sentença, observa-se que o magistrado de piso reconheceu a

materialidade do fato tipificado como crime de tráfico de drogas com esteio nos

laudos provisórios e definitivo acostados às fls. 25/26 e 46/47 (fls. 54/55 dos autos

digitais), conforme observa-se do seguinte trecho do decisum:

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respectivamente, denotando que as substâncias apreendidas pelos policiais de fato se encaixavam dentre aquelas de uso proibido.

Assim, o magistrado pautou-se nos elementos que estavam disponíveis a sua análise, formando, com base neles, sua convicção.

Cumpre salientar que, pelos elementos constantes na sentença à época da prolação da sentença, a melhor decisão teria sido a desconsideração da substância inicialmente identificada como “cocaína”, vez que, à fl. 24, a perita responsável pelo laudo definitivo do crack informou que, nas primeiras análises da “amostra de cocaína”, os resultados foram inconclusivos (fl. 54), fato agora corroborado pelo resultado do laudo definitivo (fl. 136), segundo o qual a amostra encaminhada para exame não continha cocaína.

Por outro lado, entendo que, ainda concluindo que o réu não estava na posse de 50 g de cocaína, a condenação nas tenazes do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser mantida, porquanto, a materialidade do delito foi devidamente demonstrado pelo laudo de constatação e apreensão de 115 g de crack (fl. 25) e pelo laudo pericial da Perícia Forense do Estado do Ceará (PEFOCE) que atestou que “a amostra de crack” era substância entorpecente, de acordo com a Portaria nº 344/98 da ANVISA/Ministério da Saúde (fl. 55), bem como pelos depoimentos dos militares e circunstâncias do flagrante assim transcritas na sentença (fl. 94):

Vencida esta primeira fase, analisamos a tese defensiva de que os bens apreendidos não lhe pertenciam. Porém não soube dizer se existia alguém que tenha alguma coisa contra sua pessoa. Os policiais ainda indicam que o Acusado é tido como traficante. Foi encontrado ainda inúmeros apetrechos que denotam a mercancia de drogas

3

ilícitas .

Através destes dados, ficou fácil perceber que a intenção do agente se amolda perfeitamente ao descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já 3

O termo de fl. 18 atesta a apreensão de vários saquinhos plásticos, lâmina de barbear, tesoura,

balança de precisão, dentre outros objetos.

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que o réu foi flagrado no local com a droga apreendida.

Sobre a suposta violação de domicílio, o magistrado assim se manifestou (fl. 94):

Quanto a preliminar de ilegalidade das provas, já que a prisão foi realizada em sua casa, no período noturno, sem a devida expedição de mandado de busca e apreensão. Ve-se que não há que prosperar, já que a Constituição Federal art. , inc. XI, aduz que se a abordagem dos policiais, se der em estado de flagrância, como no caso em tela, já que surpreendeu uns menores viciados que afirmaram que teriam comprado drogas na residência do Ré a qualquer hora seria permitido. Ademais, pelo que foi dito o Acusado estaria fora da residência e teria autorizado a entrada da polícia. Destarte entendo que a abordagem dos policiais ocorreu de forma legal, não podendo imputar vícios neste procedimento que possa prejudicar ou macular os demais atos.

Conforme observa-se do trecho acima, o magistrado utilizou-se de dois argumentos para entender que a apreensão da droga foi realizada de acordo com os preceitos constitucionais: (a) consentimento do morador e (b) flagrante delito, tendo a defesa arguido que o réu não autorizou a entrada dos policiais na residência, bem como que a prática do delito de tráfico, embora de natureza permanente, não desautoriza a prévia obtenção de mandado de busca e apreensão, inclusive, porque as circunstâncias do flagrante não eram visíveis.

Sobre tais fatos, na audiência de instrução (mídia digital), o policial João Ribeiro da Silva Neto afirmou que abordaram um veículo prata nas proximidades de Catuana (Caucaia/CE) em razão de um homicídio ocorrido na região, confirmando que encontrou dois adolescentes em seu interior. Narrou que um menor disse que deixou uma certa quantidade de droga no local em frente onde estavam estacionados, local onde foi encontrado crack, sendo informado que, com o recorrente – em Croatá (São Gonçalo do Amarante), havia uma quantidade maior de

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droga e uma arma de fogo. Aduziu que o réu foi abordado ainda fora da residência, oportunidade em que ele teria ficado nervoso e os policiais “foram aprofundando a ocorrência”. Destacou que outro policial teria auxiliado a composição a chegar no local.

No mesmo ato, o policial militar Carlos Alberto Mendes dos Santos confirmou que a diligência que resultou no flagrante teve início em uma abordagem a um veículo Corolla em Catuana e que a ocorrência teria se desenvolvido até o distrito de Croatá. Narrou que, dentro do carro, haviam pessoas que confessaram ter deixado drogas a um indivíduo daquele lugar, esta que, por sua vez, acompanhou os policiais até Croatá e apontou o recorrente como traficante. Disse que a abordagem do réu ocorreu no momento em que ele estava ingressando na residência e que o nervosismo dele aumentou as suspeitas..

As testemunhas arroladas pela defesa não contribuíram para maior elucidação dos fatos narrados na exordial.

No interrogatório, o acusado, ao falar sobre o flagrante, afirmou que os policiais derrubaram a porta de sua residência e relatou que os materiais ilícitos indicados no termo de apreensão e apresentação (fl. 18), não foram encontrados no recinto.

Neste contexto, tem-se que a versão dos policiais militares, no que pertine ao ingresso na residência com consentimento do acusado, merece menor crédito, porquanto não é possível concluir, ante os elementos de prova constantes dos autos, que, de fato, o réu autorizou de modo voluntário o ingresso dos policiais em sua moradia, onde havia drogas em locais de fácil visualização – conforme narrado pelos policiais –, mesmo sabendo que a referida autorização ensejaria provavelmente na sua prisão.

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droga, jogando pedaço de pedra de cocaína dentro do vaso sanitário”, mas, em juízo, disseram que o réu foi abordado na porta da residência. Ou seja, tendo o acusado sido abordado na porta da residência, certamente, não teria tempo e oportunidade de tentar se desfazer da droga conforme alegado.

Por outro lado, extrai-se dos relatos dos policiais que existiam fundadas razões para acreditar que, na residência do acusado, havia mais drogas, pois, na abordagem de menores no distrito de Catuana (Caucaia/CE), o réu teria sido indicado como fornecedor da droga apreendida na ocasião, o que, inclusive, encontra respaldo nos elementos informativos colhidos durante a investigação, conforme extrai-se do depoimento João Ribeiro da Silva Neto prestado durante a investigação policial:

“Ontem, por volta das 21h, estava em diligência, junto com os PMs Mendes e Gadelha, para localizar o autor do homicídio de “BUIU”, e, quando passava na Av. Major João Martins, em Catuana, Caucaia, resolveram abordar o veículo corola, cor prata, que passava na citada via; QUE essa abordagem resultou na apreensão dos menores Willame Belo de Sousa e Jurandir de Oliveira Campos Filho, e na feitura do procedimento menorista (BOC nº 201-255/2014), por tráfico de drogas; QUE em decorrência dessa abordagem, tomaram conhecimento que Francisco Antonio Dantas Farias, tanto traficava como escondia arma de fogo”

Assim, existindo fundadas razões para acreditar que, na residência do recorrente, havia arma e drogas e, por consequência, que este praticava crimes de natureza permanente naquela oportunidade, impõe-se a conclusão de que a referida invasão estava amparada no texto constitucional, na medida em que foi realizada em caso de flagrante delito, veja-se:

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segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Nesse sentido, o Supremos Tribunal Federal, no julgamento do Recurso

Extraordinário nº 603.616/RO, em 5 de novembro de 2015, firmou a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Ante todo o exposto, entendo que as provas dos autos mostra-se

suficientes para manutenção do decreto condenatório em relação ao crime de tráfico

ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06), as quais não foram colhidas

por meio ilícito, mas sim com amparo em hipótese constitucionalmente prevista de

invasão de domicílio.

A acusação da prática do crime previsto no art. 16, III, da Lei nº

10.826/2003 recai sobre o fato de o recorrente possuir, quando do flagrante, em sua

residência, pólvora (65 g), chumbo para munição (190 g) e espoletas (sem

identificação da quantidade), tendo o magistrado, na parte que, efetivamente,

guarda relação com o caso concreto, considerado os referidos objetos como

“artefatos explosivos” e, concluído, com esteio nos depoimentos dos policiais, que

eles pertenciam ao réu.

De fato, os objetos pertenciam ao recorrente, porquanto, além do

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assumiu a propriedade dos objetos aprendidos (termo de apreensão de fl. 18)

quando foi ouvido na investigação preliminar (fl. 16).

Ocorre que o fato de ter sido encontrada também pólvora, espoleta e

chumbo para munição na residência do acusado não impõe a sua condenação nas

tenazes do art. 16, p.u., III, do Estatuto do Desarmamento, vez que tais objetos e

substância não podem ser considerados como artefatos, o que é imprescindível

para adequação típica ao aludido crime, veja-se:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[…]

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Sobre a diferença entre os conceitos de artefato, engenho e substância,

ensina César Dario Mariano da Silva:

Artefato explosivo e engenho explosivo são termos correlatos. Assim, artefato explosivo é o objeto elaborado à base de substância explosiva, que possui a capacidade de expelir energia, expandir o ar e causar estrondo quando acionado. São exemplos a granada, o morteiro etc.

Em se tratando de substância explosiva, e não artefato explosivo, o crime poderá ser o previsto no art. 253 do Código Penal, que pune a conduta de quem fabrica, fornece, adquiri, possui ou transporta, sem licença da autoridade, substância explosiva, gás tóxico ou asfixiante, ou material destina a sua fabricação, cominando a pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

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enseja a fabricação do artefato ou engenho, mas como ele não se confunde. Sobre o tema, também disserta Luiz Regis Prado 4 :

Explosivo é a substância destinada a explodir, mediante sua própria desintegração, ou seja, é todo corpo capaz de se transformar em gás se submetido à temperatura elevada. O engenho a que o texto legal se refere é a bomba, o aparelho, a máquina infernal ou qualquer outro artefato composto por substância explosiva.

Os tribunais de Minas Gerais e Rio Grande do Sul já se manifestaram no

sentido que o porte de pólvora não constitui o crime previsto no Estatuto do

Desarmamento, porquanto, a referida substância não consiste em artefato

explosivo:

“A simples conduta de possuir pequeno vasilhame de pólvora é atípica, vez que a pólvora, por si só, não é considerada como artefato explosivo, não configurando, portando, a conduta descrita no art. 16, III, da Lei nº 10.826/03.” (TJMG – APR: 10431140048767001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data de Publicação: 05/04/2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI 10.826/03. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. A posse de pólvora, isoladamente, não caracteriza o crime do art. 16, par. ún., III, ambos da Lei 10.826/03. Conduta atípica. Absolvição. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA.” (TJ-RS – ACR: 70078432200 RS,

Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento: 01/11/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/12/2018)

Desse modo, a conduta do recorrente melhor se adéqua ao crime

previsto no art. 253 do Código Penal, pois a pólvora negra é classificada como

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conforme dispõem os arts. e 12, bem como o Anexo I do Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105), aprovado pelo Decreto 3.665/2000. A posse de espoleta e chumbo, por não se tratarem de substância ou artefato explosivo, trata-se de fato atípico.

Cumpre salientar ainda que, embora haja entendimento em sentido diverso, acosto-me à corrente de que nem todas as condutas previstas no art. 253 do Código Penal foram revogadas pelo art. 16, p.u., III, do Estatuto do Desarmamento, vez que sendo “artefato” e “engenho” sinônimos, a disposição do Código Penal quanto à fabricação, ao fornecimento, à aquisição, à posse e ao transporte de “substância” explosiva continuou incólume.

Ante o exposto, entendo que, em vez de o acusado ter praticado o crime do Estatuto do Desarmamento ao possuir pólvora, espoleta e chumbo, cometeu o delito do art. 253 do Código Penal, porque foi flagrado na posse de 65 g de pólvora negra, substância explosiva, cuja posse depende de autorização do Exército Brasileiro.

Cumpre salientar que, embora reconheça que a quantidade de pólvora apreendida foi pequena e que poderia, em tese, não possuir um alto poder destrutivo, certo é que inexiste nos autos elementos para concluir que a referida conduta é de mínima ofensividade, possui nenhuma periculosidade social e tem reduzido grau de reprovabilidade, bem como que a lesão ao bem jurídico foi inexpressivo, o que poderia ter ocorrido caso a defesa, no tempo oportuno, tivesse requerido a realização de perícia acerca da potencialidade lesiva da substância.

3. DOSIMETRIA DA PENA

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Na dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o juízo a quo valorou negativamente sete das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e afastou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão do mínimo legal, sob os seguintes argumentos: a) dolo direto, tendo domínio da situação e plena a convicção da tipicidade da conduta que praticaria (culpabilidade); b) apresentação de antecedentes criminais (antecedentes e conduta social); c) fornecimento de drogas a terceiros (conduta social); d) ausência de confissão do crime (personalidade); e) desejo de auferir lucro fácil (motivos); f) venda de droga “há algum tempo” em razão de já responder a outro processo pelo mesmo fato (conduta social, circunstâncias e consequências).

Pois bem. O dolo, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa dizem respeito a dois dos três substratos do conceito analítico do crime (tipicidade e culpabilidade), pressupostos de uma condenação criminal, razão pela qual a utilização de tais elementos por si só não podem ensejar a elevação da pena imposta ao condenado, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem.

No tocante aos antecedentes criminais, não é possível extrair, dos autos, se o recorrente possuía condenações transitadas em julgado em seu desfavor, porquanto, além de a certidão de fl. 73 indicar que o processo nº 0008692-82.2013.8.06.0164 estava concluso para o julgador, depreende-se da consulta a movimentação processual que, na aludida ação penal, sequer foi proferida sentença definitiva (trata-se de processo físico), não sendo possível, nos termos da súmula 444 do STJ, exasperar a pena-base com esteio em ações penais em andamento.

O fornecimento de drogas a terceiros e o desejo de auferir lucro dizem respeito a elementos inerentes ao próprio de crime de tráfico de drogas, de sorte que também não devem ser considerados para exasperação da basilar para evitar bis in idem.

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exasperação da basilar, porquanto, podendo o réu, por expressa disposição constitucional, permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, CF88), a falta de contribuição na elucidação da autoria delitiva não deve ensejar a exasperação da sanção.

Não há, nos autos, elementos para se concluir que o recorrente traficava há muito tempo, porquanto, diferente do que foi afirmado pelo magistrado, ele não responde a outra ação penal por tráfico de drogas, sendo os demais elementos constantes nos autos insuficientes para se chegar à referida conclusão.

Neste contexto, tem-se que, apesar de compreender que todos os argumentos declinados pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base do réu quanto ao crime de tráfico eram inidôneos, entendo, com base no amplo efeito devolutivo da apelação, que os vetores das consequências e das circunstâncias do crime ainda devem ser considerados em seu desfavor, vez que a considerável quantidade de droga apreendida (115 g) e a sua natureza notoriamente destrutiva (crack), respectivamente, recomendam o afastamento da reprimenda do mínimo legal.

Assim, fazendo uso da mesma fração utilizada na origem para exasperar a pena-base do acusado, porquanto é mais favorável ao réu e o presente recurso é exclusivo da defesa, na primeira fase , fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, quantum que se mantém na segunda etapa ante a inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes incidentes na espécie.

Na terceira etapa , embora seja possível afastar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 quando ações penais em curso evidenciarem a dedicação à atividade criminosa (súmula nº 53 do TJCE), tem-se que, no caso dos autos, uma única ação penal por fato anterior cometido supostamente pelo réu três anos antes da prática da presente infração não é suficiente para afastar a referida minorante, vez que não atesta a dedicação a

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atividade criminosa, tendo as testemunhas arroladas pela defesa narrado inclusive que o réu trabalha com o pai na construção civil.

Assim, já tendo a natureza e a quantidade da droga sido usadas para exasperar a pena-base, inviável se mostra a modulação da fração com base nesses elementos também na última etapa da dosimetria, razão pela qual reduzo a pena, com esteio na minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, resultando na sanção definitiva de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 166 dias-multa.

3.2. DA POSSE DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA

No que diz respeito à dosimetria da pena do delito de posse irregular de substância explosiva, tem-se que, em obediência ao rito previsto no art. 68 do Código Penal, passo a analisar as circunstâncias judiciais, depois, as agravantes e atenuantes eventualmente incidentes na espécie e, ao final, a aplicação de causas de aumento e de diminuição de pena.

A CULPABILIDADE do réu é normal à espécie, não tendo sido demonstrado nenhum fato que evidencie maior reprovabilidade da conduta do acusado.

Quanto aos ANTECEDENTES , tem-se que apesar de, ao tempo dos fatos, o recorrente responder a uma ação penal por delito de roubo (processo nº 0008692-82.2013.8.06.0164), certo é que não há demonstração nos autos de que, neste processo, o réu tenha sido condenado por sentença transitada em julgado. Na verdade, em consulta à movimentação processual, observa-se que, em 01/04/2019, foi nomeado defensor dativo para apresentar a resposta à acusação em favor do recorrente, evidenciado que, até aquela oportunidade, a audiência de instrução sequer teve início.

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Sobre a CONDUTA SOCIAL e a PERSONALIDADE , inexistem nos autos elementos que denotem tais vetores serem desfavoráveis ao acusado.

Os MOTIVOS do crime não foram esclarecidos.

As CIRCUNSTÂNCIAS e CONSEQUÊNCIAS do crime não são desfavoráveis ao apelante, porquanto, a pequena quantidade de substância explosiva apreendida (65 g) e sua natureza (pólvora negra) não denotam terem um poder de destruição apto a ensejar a exasperação da pena.

Nos termos da súmula 64 do TJCE, tem-se que “a circunstância judicial referente ao COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não pode ser considerada em desfavor do réu na dosimetria da pena”, razão pela qual deve ser considerada neutra na espécie, inclusive porque, no aludido delito, o sujeito passivo é a sociedade.

Assim, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais negativas na primeira etapa da dosimetria da pena, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal de 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa , sanção que deve ser tornada definitiva, haja vista a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes e de causas de aumento e diminuição de pena nas etapas seguintes da dosimetria.

4. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Tendo o réu, mediante mais de uma ação, praticado dois crimes distintos, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade e de multa em que haja incorrido (art. 69 e 72 do CPB), o que, na espécie, resulta na sanção de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção

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e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

Por sua vez, deve o regime inicial de cumprimento de pena ser fixada isoladamente para cada um dos crimes praticados, vez que aplicadas penas de detenção e reclusão, nos termos da parte final do art. 69 do CPB. Nesse sentido:

“2. O art. 69 do Código Penal deixa claro que "no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela". 3. Para a fixação do regime e demais benefícios, o juiz deve fixar o regime compatível para a reclusão e, depois, o compatível para a detenção. 4. A pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto. 5. Recurso provido.” ( REsp 1705184/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018)

No que concerne ao crime de tráfico de drogas , tem-se que, apesar de a quantidade de pena imposta ao réu ser compatível com regime aberto, tem-se que as circunstâncias (115 g de droga) e as consequências do crime (natureza da droga: crack), impõem a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, razão pela qual fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena de reclusão imposta ao recorrente.

Em relação ao delito de posse irregular de substância explosiva , entendo que a primariedade do réu e o fato de todas as circunstâncias do art. 59 serem favoráveis ao acusado ensejam a fixação do regime inicial aberto para início do cumprimento da pena de detenção, nos termos do 33, § 1º, c, § 2º, c, § 3º, do CPB.

Quanto a eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendo que os critérios do art. 44, III, do CPB indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra suficiente à repressão do delito praticado e à prevenção de outros, notadamente,

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em razão da quantidade de droga apreendida com o recorrente (115 g de crack).

5. DA CONCLUSÃO

Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de AFASTAR as preliminares arguidas para CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da apelante, realizando as seguintes alterações no decisum, mantidas as demais disposições da sentença:

a) desclassificar a conduta do recorrente de possuir pólvora negra para o crime de posse irregular substância explosiva;

b) redimensionamento da pena imposta ao acusado de 10 (dez) anos de reclusão para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

c) fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena de reclusão imposta em razão do delito de tráfico de drogas e do regime aberto para início do cumprimento da sanção de detenção imposta em razão do crime de posse irregular de substância explosiva;

Considerando que a reforma realizada no julgamento mostra-se relevante à execução da pena privativa de liberdade, deve a Coordenadoria de Apelação Criminal, caso o réu encontre-se cumprindo pena, comunicar a presente decisão ao juízo das execuções, conforme dispõem as Resoluções 237/2016 e 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça e art. 12 da Lei Estadual n. 16.208/2017.

Após o transcurso in albis do prazo para interposição de recurso passível de análise meritória ainda por esta 2ª instância, deve o mesmo setor administrativo comunicar o encerramento da jurisdição deste Tribunal ao juízo de origem para dar início à execução das penas e, se for o caso, expedir o competente mandado de

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prisão, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus

n. 126.292/SP.

É como voto.

Fortaleza, 27 de agosto de 2019.

MARIO PARENTE TEÓFILO NETO

Desembargador Relator

Disponível em: https://tj-ce.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/750216232/apelacao-apl-109072920168060164-ce-0010907-2920168060164/inteiro-teor-750216241